Interim Report - Report No 335, November 2004

1. 1260. La queja se presentó por comunicación de 14 de mayo de 2003 de la Unión Sindical Suiza (USS) a la cual se adjuntaron anexos. Por comunicación de 10 de junio de 2003, la USS presentó informaciones complementarias.
2. 1261. El Gobierno presentó sus observaciones por comunicación de 1.º de abril de 2004 a la cual se adjuntaron anexos.
3. 1262. Suiza ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), como también el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98).

A. Alegatos de la organización querellante

1. 1263. La USS manifiesta que la legislación protege de manera inadecuada a los delegados y representantes sindicales, en violación del artículo 1 del Convenio núm. 98 y del Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (núm. 135). Este último Convenio no fue ratificado por Suiza pero, según la USS, el principio de protección de los representantes de los trabajadores en la empresa, que se desprende de dicho Convenio, debe ser observado por Suiza en su carácter de Miembro de la OIT. En sustento de su queja, la USS presenta, por una parte, las disposiciones legislativas aplicables (1) y por otra parte, ejemplos de despidos que demostrarían la magnitud de las prácticas antisindicales en el país, prácticas éstas que el sistema judicial no podría impedir (2).
2. 1. Disposiciones legislativas y jurisprudencia
3. 1264. La USS hace referencia a los incisos a) y b) del apartado 2 del artículo 336, III – Protección contra el despido, del Código de Obligaciones (CO) [1] . Esta disposición precisa que tiene carácter abusivo el despido que el empleador disponga:
4. a) en razón de que el trabajador pertenece o no a una organización de trabajadores o porque éste ejerce una actividad sindical conforme a derecho;
5. b) mientras que el trabajador, representante elegido por los trabajadores, es miembro de una comisión de una empresa o de una institución vinculada con la misma y que el empleador no puede probar haber tenido una justa causa para proceder a la rescisión.
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7. Nota [1] : Véase el texto íntegro de los artículos 336 y 336a que figura en los anexos.
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9. 1265. La USS indica que, en virtud del artículo 336 del CO, la sanción aplicable a un despido abusivo de esas características consiste en una indemnización que será fijada por el juez, que nunca podrá superar el monto correspondiente a seis meses de salarios. La organización querellante precisa que inicialmente el Consejo Federal había propuesto establecer el máximo en 12 meses de salario pero dicho monto se redujo a la mitad durante los trabajos preparatorios. Además, la USS subraya que la práctica de los tribunales suizos de estos últimos años consiste, en la mayoría de los casos, en no otorgar más de tres meses de salario como máximo.
10. 1266. A juicio de la USS, el pago de tres meses de salario no tiene ningún tipo de efecto disuasivo respecto del empleador que desea despedir a un representante sindical. Lo mismo ocurre si se trata de una indemnización de seis meses para una empresa que tiene la intención de rescindir un convenio colectivo o de deteriorar las condiciones de trabajo de sus empleados. Además, el despido de uno o varios representantes sindicales puede tener un efecto intimidatorio.
11. 1267. La USS constata además que la legislación suiza no prevé la readmisión en la empresa de los delegados sindicales o de los representantes de los trabajadores que hayan sido despedidos de forma abusiva.
12. 1268. En efecto, de conformidad con la legislación suiza, existe solamente un supuesto de readmisión a la empresa de una persona que haya sido objeto de un despido abusivo, a saber: cuando el despido abusivo se encuadra en el artículo 10 de la Ley en materia de Igualdad entre Mujeres y Hombres. La organización querellante cita los tres apartados de dicho artículo, y en especial el apartado 1 que dispone que:
13. La rescisión del contrato de trabajo por el empleador es anulable cuando no se funda en una justa causa y se produce tras haber presentado una reclamación ante un superior u otro órgano competente en el seno de la empresa, o al momento de la apertura del proceso de conciliación o al presentar una acción judicial.
14. El apartado 3 del artículo 10 incluso prevé que el juez disponga que una readmisión provisional del trabajador despedido «por el lapso que dure el procedimiento cuando parezca verosímil que se han cumplido las condiciones para proceder a la anulación del despido».
15. 1269. Por lo tanto, la USS subraya el hecho de que, cuando un delegado sindical o un representante elegido por los trabajadores invoca reivindicaciones distintas de la igualdad salarial entre hombres y mujeres, como por ejemplo las reivindicaciones salariales comunes a hombres y mujeres, o de manera más general, la simple apertura de una negociación colectiva, un tribunal no podrá ordenar su readmisión aunque se hubiese reconocido que el despido habría sido calificado como abusivo. A juicio de la organización querellante, el legislador suizo reconoce que solamente la readmisión en la empresa tiene como fin último hacer lugar a las pretensiones de una mujer que desea probar que ha sido objeto de una acto de discriminación salarial. Con mayor razón, el legislador debería proteger a los representantes sindicales puesto que son los primeros en poder informar a lo(s) asalariado(s) respecto de sus derechos, en especial en materia de igualdad salarial.
16. 2. Ejemplos concretos de despido antisindical
17. 1270. La USS cita 11 ejemplos concretos en sustento de su queja, señalando que tales ejemplos no constituyen una lista exhaustiva y que los ejemplos 4 a 8 corresponden a casos que tuvieron lugar con anterioridad a la ratificación por parte de Suiza del Convenio núm. 98 . [2]
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19. Nota [2] : La fecha de esta ratificación es el 17 de agosto de 1999.
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21. 1271. El primer ejemplo se relaciona con un trabajador que, contratado por una empresa desde 1990, fue electo por sus colegas en 2001 para desempeñar un cargo en el seno del Consejo de Fundación de la caja de jubilación de dicha empresa. Al ser despedido dicho trabajador todavía era miembro de la caja de jubilación, como también representante sindical de la Federación de Trabajadores de la Industria Metalúrgica y de la Industria Relojera (FTMR). También fue miembro de la comisión electoral encargada de constituir una representación de los trabajadores. La USS describe en forma breve algunas de las actividades que desarrollaba el trabajador en cuestión en defensa de los intereses de los trabajadores de la empresa. El 15 de noviembre de 2002, la empresa le notificó al trabajador que sería despedido a partir del 28 de febrero de 2003. Tras la presentación de una oposición formal por parte del trabajador, la empresa explicó que su despido se debía a las dificultades económicas que afrontaba la empresa y que varias personas se verían también afectadas por la misma medida. El trabajador en cuestión presentó una demanda judicial el 20 de marzo de 2003, copia de la cual se adjuntó a la presente queja, con el fin de que se declare que su despido era de carácter abusivo en los términos del inciso b) del apartado 2 del artículo 336 del CO (y de manera accesoria en los términos del inciso a) del apartado 2 del artículo 336 del CO) y de que se condenase a la empresa al pago de una indemnización de seis meses de salario en los términos del artículo 336 del CO. El actor alegaba, entre otras cosas, que solamente una persona había sido afectada por la misma medida de que él era objeto. La USS indica que en la actualidad la demanda aún está en curso.
22. 1272. El segundo ejemplo se relaciona con una trabajadora, afiliada a la FTMR. Dicha persona había comenzado a trabajar para una empresa en 1973. Tras una reestructuración, se la despidió en 1983, para luego ser readmitida en 1984. En 1996, la trabajadora en cuestión pasa a ser miembro de la comisión de la empresa, y la USS hace mención de alguna de las actividades que la trabajadora desarrollaba en defensa de los intereses de los trabajadores de la empresa, en especial a favor de la igualdad salarial. En 2002, luego de varios incidentes, la trabajadora presentó su renuncia a la comisión de la empresa. El FTMR presentó una demanda de readmisión a dicha comisión pero la empresa demoró en tomar una decisión. El contrato de trabajo de la trabajadora en cuestión fue finalmente rescindido por medio de una carta de fecha 31 de mayo de 2002 en la que se expresaba que dicha medida entraba en vigor el 30 de septiembre de 2002, debido al redimensionamiento de las herramientas de producción y por razones de índole económica. La trabajadora presentó una demanda judicial el 9 de diciembre de 2002, copia de la cual se adjuntó a la presente queja, por discriminación salarial y por despido abusivo. En la demanda se indica que, la vacante que se abrió como consecuencia de su despido había sido ocupada, desde aquel entonces, por otra persona.
23. 1273. El tercer ejemplo es el de una persona que, según lo expresado en la queja, ejercía el cargo de presidente de la comisión de la empresa al momento de ser despedido. Mediante una misiva de 29 de octubre de 2002, se le notificó el despido por razones económicas con efecto a partir del 30 de enero de 2003, tras lo cual se presentó una demanda judicial. Finalmente, el 7 de febrero de 2003, se celebró un acuerdo entre el trabajador y la empresa. Esta última se comprometía a pagarle al trabajador 10.000 francos en concepto de «saldo de todas las cuentas» y 1.200 francos en concepto de gastos. Además del acuerdo, la USS adjuntó a la presente queja una carta del abogado del trabajador por la que se transmitía una copia de dicho acuerdo a la FTMR. En dicha carta, el abogado indica «que hubiese sido más equitativo obtener una indemnización de tres a cuatro salarios, habida cuenta de las circunstancias en las que se produjo el despido. Desafortunadamente, el juez siguió una práctica tribunalicia relativamente restrictiva en materia de otorgamiento de indemnizaciones». Sin embargo, dicho abogado precisa que estaba satisfecho con la transacción que permitía hallar una solución rápida para el litigio; asimismo se hace mención de la «dudosa solvencia» de la empresa.
24. 1274. El cuarto ejemplo está dado por un despido de un miembro de la FTMR, que había trabajado durante más de 30 años para un empleador que había sido declarado insolvente. Dicho trabajador fue readmitido en 1988 por otra empresa para realizar el mismo trabajo. En 1996, el trabajador en cuestión se desempeñaba como presidente de la comisión de la empresa cuando la dirección decidió rescindir el convenio colectivo para, finalmente, desistir de rescindir dicho convenio como consecuencia de la movilización de los trabajadores. Otra intervención por parte del trabajador en relación con una tentativa de reducir los días de vacaciones trajo aparejado su despido en 1998, tras 40 años de servicio. El 19 de agosto de 1999, el tribunal ante el cual se había presentado la demanda, condenó a la empresa a que pagase al trabajador tres meses de salario en concepto de indemnización por despido abusivo, de acuerdo a lo expresado por la USS.
25. 1275. El quinto ejemplo se relaciona con el despido del presidente de la comisión de la empresa el 3 de mayo de 1989. Como consecuencia de una acción judicial se dictó una sentencia el 28 de enero de 1991, por la que se condenaba a la empresa al pago de una indemnización de seis meses de salario. Se adjuntaron a la presente queja, algunos pasajes de dicha sentencia. El tribunal reconoció que el trabajador ejercía el cargo de presidente de la comisión de la empresa cuando se le informó sobre su despido y que se trataba de un caso de «protección ampliada aplicable a los representantes de los trabajadores». Por lo tanto, el empleador debía aportar pruebas de la existencia de una justa causa como justificación de la rescisión. Por otra parte, el tribunal constató que en el caso concreto, no mediaba una justa causa y que por lo tanto, «al despedir al actor […] la sociedad demandada ha actuado de manera abusiva». Por ello, dicha empresa debía pagar una indemnización. El tribunal ha precisado que la indemnización prevista en el artículo 336a del CO «tiene una función punitiva y como también de reparación» y que es procedente «aun en caso de no existir perjuicio alguno». Dicha indemnización la fija el juez sin que pueda exceder el monto de seis meses de salario neto. El tribunal consideró que, en el caso concreto, dicho máximo «parece que tiene en cuenta todas las circunstancias, y en especial, la gravedad de la actitud asumida por la sociedad demandada».
26. 1276. En el sexto ejemplo citado, la USS indica que los tribunales otorgaron a una trabajadora que representaba a sus colegas en la comisión de previsión un mes y medio de salario en concepto de indemnización por despido abusivo. Se adjuntaron a la presente queja, pasajes de dicha decisión de 16 de septiembre de 1998, publicada en italiano. El séptimo ejemplo se relaciona con un trabajador empleado por una empresa, de 1960 a 1992, quien era miembro del sindicato FOBB (actualmente Sindicato de la Industria y la Construcción). Dicho trabajador, era, entre otras cosas, delegado sindical, desde aproximadamente 1980, ante la Comisión paritaria de oficios de segunda obra. A través de una carta de 31 de marzo de 1992, la empresa le notificó su despido que se concretaría el 31 de mayo de 1992, por causas de índole económica. En una decisión de 26 de abril de 1994, la Cámara de Apelaciones de la Magistratura del Trabajo que entendía en la causa (pasajes de su decisión se adjuntaron a la presente queja) decidió que «se le debía reprochar a la empresa un despido abusivo exclusivo en virtud del inciso a) del apartado 1 del artículo 336 II del CO». Dicha Cámara consideró que la empresa había incurrido en culpa grave, «puesto que sólo la actividad sindical que desarrollaba el trabajador despedido constituyó la causa del despido...». La USS indica que la Cámara de Apelaciones del tribunal paritario condenó a la empresa a pagar al trabajador el monto correspondiente a cinco meses de salario.
27. 1277. El octavo ejemplo se relaciona con dos trabajadores despedidos de manera abusiva por una empresa. La USS precisa que la Cámara de Apelaciones ante la cual se prosiguió el proceso (se adjuntan pasajes de su decisión en italiano) ha estimado que se trató de despidos abusivos. En efecto, uno de los trabajadores había desempeñado una función muy importante en la acción sindical en la empresa. De acuerdo con lo manifestado por la organización querellante, se había despedido a los dos trabajadores al ser acusados de ser «espías» del sindicato. La USS no precisa si se les otorgó una indemnización. El noveno ejemplo está dado por el despido de un trabajador en razón de que, según la USS, dicho trabajador había reclamado una mejora salarial para los empleados. La organización querellante indica que en agosto de 2001 los tribunales concedieron a su favor una indemnización de cinco meses de salario por tratarse de un despido abusivo. Mediante una comunicación de 10 de junio de 2003, la USS envió pasajes de la sentencia por la cual se condena a la empresa a pagar, entre otras cosas, la suma de 25.000 francos en concepto de indemnización.
28. 1278. El décimo ejemplo está relacionado con el despido de un delegado sindical, debido, según la USS, al rechazo de una modificación de horarios anuales de trabajo que no había sido aprobada por la comisión paritaria. La organización querellante, a través de una comunicación de 10 de junio de 2003, envió copia de un acuerdo celebrado entre ambas partes y en virtud del cual la empresa se comprometió a pagar una indemnización basada en el artículo 337 del CO (rescisión injustificada).
29. 1279. El undécimo y último ejemplo se relacionan con una trabajadora que, contratada desde 1998, tuvo contactos con el sindicato de medios de comunicación Comedia en 1999. Este último hizo gestiones con la dirección de la empresa en la que trabajaba la trabajadora en cuestión, con miras a firmar un convenio colectivo. La trabajadora desarrolló varias actividades sindicales en su carácter de miembro del sindicato en 2001. Mediante una carta recomendada de 22 de marzo de 2001, se notificó a la trabajadora la rescisión de su contrato de trabajo a partir del 31 de mayo de 2001, debido a que su rendimiento había disminuido, lo que causaba serios problemas de planificación de la fabricación. El 12 de septiembre se presentó una demanda judicial con el fin de que se reconociese su despido como abusivo por haber sido motivado por sus actividades sindicales (inciso a) del apartado 2) del artículo 36 del CO). La Magistratura del Trabajo que había entendido en ese proceso en primera instancia rechazó la demanda, mediante una decisión de fecha 7 de mayo de 2002, cuya copia se adjuntó en un anexo a la presente queja. En su sentencia, el tribunal ha recordado que, cuando se alega que un despido tiene como causa la afiliación o las actividades sindicales, «la carga de la prueba le incumbe al actor...», y que «el juez puede presumir de hecho, la existencia de un despido abusivo cuando el empleado presenta indicios suficientes para desvirtuar las causas esgrimidas por el empleador. Sin embargo no se podría desprender de dicha presunción una inversión de la carga de la prueba». El tribunal ha estimado que en el caso concreto, la demandada no había «aportado las pruebas exigidas por el inciso a) del apartado 2 del artículo 336 del CO». Al decidir sobre el recurso presentado, la Cámara de Apelaciones lo ha reconocido parcialmente en una decisión dictada el 24 de septiembre de 2002 y cuya copia también se adjuntó a la presente queja. Si bien confirmó el fallo respecto de la carga de la prueba en virtud del inciso a) del apartado 2 del artículo 336 del CO, la Cámara de Apelaciones ha señalado que es «irrefutable que la recurrente desarrollaba una actividad sindical en la empresa demandada y que era una de las dos representantes del sindicato Comedia en esa empresa». Por lo tanto, la Cámara de Apelaciones llegó a la conclusión de que «un conjunto de indicios permiten afirmar que la pertenencia de la recurrente a un sindicato y las actividades sindicales en la empresa de la demandada tiene una importancia preponderante respecto de la decisión del despido... […] el despido es abusivo en su principio». La Cámara de Apelaciones otorgó una indemnización de dos meses de salario mensual neto para «así tener en cuenta todas las circunstancias del presente caso». En efecto, la Cámara estimó que «la conducta asumida por el empleador (…) es medianamente errónea…». Respecto de la indemnización, la Cámara de Apelaciones precisó que tiene una doble función punitiva y reparadora […] y que es procedente aun si la víctima no sufrió o no puede probar daño alguno».
30. 3. Conclusiones
31. 1280. La USS llegó a la conclusión de que la legislación suiza tal como se presenta, al no prever la posibilidad de ordenar la readmisión de un delegado sindical en la empresa, cuando su despido ha sido abusivo, impide la observancia de las obligaciones dimanantes del Convenio núm. 98. Dicha situación se agrava por el hecho de que las indemnizaciones por despido antisindical son irrisorias.
32. 1281. La USS sostiene que el Convenio núm. 98 es de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Por lo tanto, los tribunales nacionales deberían ordenar la readmisión de los delegados sindicales despedidos en forma abusiva como también de los trabajadores despedidos por ejercer una actividad sindical conforme a derecho. Sin embargo, la organización querellante reconoce que debido a la falta de una disposición legislativa expresa es poco probable que los tribunales ordenen la readmisión fundando su decisión en las disposiciones del Convenio.
33. B. Respuesta del Gobierno
34. 1282. La respuesta del Gobierno se divide en cuatro partes. En la parte introductoria de su respuesta, el Gobierno responde al argumento de la USS según el cual los principios dimanantes del Convenio núm. 135 serían de aplicación obligatoria en Suiza. El Gobierno expresa: 1) que en la legislación suiza, y en especial, en el Código de las Obligaciones (CO) y en la Ley Federal relativa a la Participación (Lpart), figuran actualmente disposiciones que amparan a los representantes sindicales y a los representantes electos por los trabajadores; 2) que el Convenio núm. 135 no figura entre los ocho convenios fundamentales de la OIT que versan sobre los principios y derechos fundamentales que los Miembros de la OIT deben respetar y promover, cualquiera sea el número de convenios que hayan ratificado; 3) que es lícito que los miembros de la Comisión Federal tripartita en materia de cuestiones relacionadas con la OIT propongan la ratificación de antiguos convenios internacionales del trabajo; por lo tanto, le incumbe a la USS, en su calidad de miembro de esa comisión, hacer una propuesta con miras a la ratificación del Convenio núm. 135. Por ello, el Gobierno llegó a la conclusión de que Suiza no está obligada a aplicar dicho Convenio o los principios que en él figuran, habida cuenta de la falta de ratificación. Dicho instrumento tampoco le es oponible puesto que no figura entre los convenios fundamentales.
35. 1. Primera parte de la respuesta
36. 1283. En esta parte, el Gobierno recuerda la posición del Consejo Federal Suizo (órgano ejecutivo) en relación con el artículo 1 del Convenio núm. 98 explicitada en el mensaje que trata sobre la ratificación de dicho instrumento, analiza la cuestión de la readmisión, a la luz del Convenio núm. 98 y de la Ley Federal sobre la Igualdad (LEg), aborda la cuestión de la aplicabilidad directa del Convenio núm. 98 en derecho interno, y por último, analiza el derecho suizo aplicable al despido abusivo.
37. La posición del Consejo Federal Suizo
38. 1284. Las precisiones aportadas por el Consejo Federal, en su mensaje relativo a la ratificación del Convenio, sobre la protección de los trabajadores contra los actos de discriminación antisindical en derecho suizo pueden resumirse de la siguiente manera: 1) la libertad sindical se desprende de la libertad de asociación que figura en la Constitución federal y se funda en los instrumentos internacionales ratificados por Suiza, y en especial en el Convenio núm. 87; 2) en lo que respecta los actos de discriminación antisindical por parte del empleador, los trabajadores del sector privado cuentan con la protección general de la personalidad que se funda en el artículo 328 del CO y el artículo 28 del Código Civil (CC) y pueden, en tal concepto, presentar acciones judiciales; 3) antes de ser contratados, los trabajadores no están totalmente desamparados contra ciertos actos de discriminación antisindical, puesto que, además del artículo 28 del CC citado supra, su protección se vio fortalecida, con la entrada en vigor, el 1.º de julio de 1993, de la Ley relativa a la Protección de Datos (LPD) que incorporó un nuevo artículo, el artículo 328b del CO (el empleador no tiene acceso a los datos del trabajador que se relacionan con las aptitudes exigidas para cumplir sus tareas; por lo tanto el empleador no puede indagar sobre las opiniones o las actividades sindicales del trabajador, y este último no está obligado a proporcionar respuestas exactas a tales preguntas); además, la LPD precisa que las actividades sindicales forman parte de los datos sensibles sometidos a un régimen jurídico especial, y particularmente la comunicación a terceros de tales datos está prohibida sin un motivo que la justifique; 4) desde el momento que nace una relación laboral, los trabajadores cuentan, desde el 1.º de enero de 1989, con la protección especial prevista en el inciso a) del apartado 2 del artículo 336 del CO; si un empleador rescinde en forma abusiva un contrato de trabajo, debido a la afiliación o a la actividad sindical, deberá pagar una indemnización al trabajador, que será fijada por el juez y que corresponderá a seis meses de salario como máximo; dicha indemnización puede ser eventualmente acompañada por daños y perjuicios en otro concepto; el empleador no tiene ninguna obligación legal de readmitir al trabajador despedido y a este último le incumbe probar que su contrato fue rescindido por motivos antisindicales.
39. 1285. En su mensaje, el Consejo Federal estima que, en materia de protección de trabajadores contra los actos de discriminación antisindical, el principio general establecido en el Convenio núm. 98 encuentra su correlato en el ordenamiento jurídico suizo y por lo tanto debe aceptarse.
40. La cuestión de la readmisión
41. 1286. El Gobierno sostiene que el texto del Convenio núm. 98 no exige la readmisión del trabajador despedido en forma abusiva por desarrollar actividades sindicales. En sustento de dicha posición arguye que no existe ni jurisprudencia ni práctica de los órganos de control de la OIT tendientes a reconocer que la readmisión del trabajador despedido de manera abusiva surge del texto o del ámbito de aplicación del Convenio. Además, pone de relieve que, en caso de despido abusivo, los tribunales civiles o laborales son competentes. El procedimiento ante esos tribunales es simplificado, gratuito y expeditivo cuando el monto del litigio no supera los 30.000 francos suizos. El Gobierno subraya el hecho de que en el derecho suizo, como se desprende del mensaje del Consejo Federal, de diversas intervenciones parlamentarias y de la jurisprudencia de los tribunales, la readmisión no es posible. Además, la ley suiza no distingue entre la indemnización en caso de despido antisindical y la indemnización debida en los demás supuestos de despido. Los tribunales pueden tener en cuenta la causa del despido (antisindical o no) para determinar la indemnización en cada caso.
42. 1287. El Gobierno considera que la organización querellante no podría interpretar de manera unilateral el texto del Convenio para extraer de él un principio — el de la readmisión del trabajador despedido de manera abusiva — que entonces pasaría a ser directamente aplicable en relación con el derecho nacional de un solo Estado. El Gobierno también subraya el hecho de que la queja tampoco define los límites que se deberían imponer al principio de la readmisión de conformidad con el texto del Convenio. El Gobierno reconoce que determinados países han adoptado disposiciones que protegen a los trabajadores contra los despidos, que en ciertos casos, llegan incluso a prever la readmisión. En lo que respecta a Suiza, el Gobierno señala que el legislador se atuvo a los principios de igualdad de las partes y de la neutralidad del Estado y que, en la actualidad, ni el Parlamento ni el Gobierno se disponen a establecer una protección contra los despidos abusivos que dispongan la readmisión de los trabajadores, puesto que una solución tal no corresponde al espíritu del derecho suizo.
43. 1288. Respecto de la sanción en caso de discriminación en el empleo, el Gobierno subraya que el objetivo de la Ley Federal sobre la Igualdad (LEg) es distinto del objetivo del CO. Así pues, la LEg tiene como objetivo preciso fomentar en los hechos el principio constitucional de igualdad entre mujeres y hombres al prohibir toda discriminación basada en cuestiones de sexo en el ámbito del empleo, mientras que el CO reglamenta los derechos y obligaciones de las partes en el contrato de trabajo. De conformidad con la LEg, la prohibición abarca no solamente las desigualdades salariales, sino también todos los aspectos de las relaciones laborales, incluidos el acceso al empleo y el despido.
44. 1289. El Gobierno transcribe el texto del artículo 10 de la LEg que se cita en la queja, con las siguientes explicaciones. Ante todo, cita un pasaje de los comentarios que el Consejo Federal realizó respecto del proyecto de disposición que iba a convertirse en el artículo 10. Tras haber recordado que la igualdad de salario es un principio constitucional que ordena que las mujeres puedan hacer que se respeten sus derechos, el Consejo Federal señala:
45. Si se tiene la intención de permitir que las trabajadoras puedan ejercer de manera efectiva sus derechos durante la duración de sus relaciones laborales, es necesario prever un período de protección durante el cual el despido pueda ser anulado. La situación actual no ofrece una protección suficiente. Los artículos 336 y subsiguientes del Código de las Obligaciones, que entraron en vigor el 1.º de enero de 1989, no prevén más que una indemnización, sin que se pueda anular el despido. Por lo tanto, esa disposición no permite garantizar la igualdad de salario y de trato en las relaciones laborales (…) El proyecto de ley prevé la anulabilidad del despido y no su nulidad. Por lo tanto, no tendrá efecto de oficio, sino que deberá ser anulado por un juez.
46. 1290. El Gobierno precisa que la solución por la que optó el legislador para garantizar la promoción del principio constitucional de igualdad de trato entre hombres y mujeres se funda, pues, en la anulabilidad del despido y no en el principio de la readmisión del trabajador o de la trabajadora. El Gobierno subraya el hecho de que tal solución es, por otra parte, flexible, puesto que de conformidad con lo expresado en el apartado 4 del artículo 10 de la LEg, es lícito que el trabajador renuncie a la posibilidad de anular el despido y de exigir una indemnización sobre la base del artículo 336a del CO. El Gobierno pone de relieve el hecho de que conjuntamente con el Parlamente suizo, ha deseado establecer una protección especial en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres. A tal efecto, se adoptó y derogó una ley específica según los principios generales que rigen las relaciones laborales. El Gobierno reitera que, en cambio, no existen indicios suficientemente claros de la intención del legislador de otorgar a los delegados y representantes sindicales una protección suplementaria que adopte la forma de la readmisión.
47. 1291. A juicio del Gobierno suizo el derecho suizo ofrece una protección adecuada a los delegados y a los representantes sindicales, en plena aplicación y cumplimiento del artículo 1 del Convenio núm. 98.
48. La aplicabilidad directa
49. 1292. De manera general, el Gobierno suizo indica que Suiza forma parte de los Estados que observan la tradición monista: un tratado ratificado por el Consejo Federal es parte integrante del ordenamiento jurídico suizo desde la fecha de su entrada en vigor sin que sea necesario que dicho tratado sea incorporado al ordenamiento jurídico interno mediante la adopción de una ley especial. Sin embargo, el Gobierno indica que, según la jurisprudencia, «una norma que figura en un convenio internacional vigente respecto de Suiza puede ser invocada directamente por un ciudadano sólo si […] dicha norma es incondicional y lo suficientemente precisa para producir un efecto directo, puede aplicarse como tal a un caso concreto y constituir el fundamento de una decisión concreta». El Gobierno subraya que la cuestión de la aplicabilidad directa implica, en gran medida, la apreciación de las instancias nacionales y en particular de los tribunales suizos.
50. 1293. En lo que concierne al Convenio núm. 98, el Gobierno observa que el texto ha sido formulado de manera general y que en él se hace referencia, en reiteradas oportunidades, a las medidas apropiadas a las condiciones nacionales. En Suiza, la aplicación del Convenio está garantizada por una norma constitucional que consagra el principio de la libertad sindical y por adecuadas disposiciones legales [3]. El Gobierno subraya que «no existe una decisión jurisprudencial que reconozca la aplicabilidad directa del artículo 1 del Convenio núm. 98», por lo que concluye que dicho Convenio no es aplicable de manera directa.
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52. Nota [3] : Es conveniente precisar a esta altura que, con posterioridad al mensaje del Consejo Federal, citado supra, una nueva Constitución entró en vigor el 18 de abril de 1999, que en su artículo 28, consagra explícitamente, desde entonces, la libertad sindical de los trabajadores y la libertad de asociación de los empleadores.
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54. Derecho suizo aplicable al despido
55. 1294. Tras haber trascrito in extenso los artículos 336 y 336a del CO, el Gobierno explica cómo se elaboraron esas dos disposiciones, e indica que, en aquel momento, el Consejo Federal proponía el mejoramiento de la protección de los trabajadores contra los despidos abusivos.
56. 1295. Respecto del actual artículo 336, apartado 2, a) y b) del CO (despido abusivo por afiliación o no a un sindicato o por el ejercicio conforme a derecho de una actividad sindical, o cuando el representante electo por los trabajadores es miembro de una comisión de la empresa o de una institución vinculada a la empresa), el Gobierno precisa que el Consejo Federal había propuesto una disposición separada sobre el despido de los «representantes de los trabajadores de la empresa» y por lo tanto distinta de la disposición sobre el despido abusivo en general. El proyecto preveía también el pago de una doble indemnización como sanción, una sobre la base del proyecto de artículo específico sobre el despido de los representantes de los trabajadores y la otra sobre la base del artículo general relativo al despido abusivo. Sin embargo, el Parlamento eligió otra vía, al incorporar la protección de los representantes de los trabajadores en el artículo general relativo al despido abusivo, lo que dio como resultado el actual apartado 2, incisos a) y b) del artículo 336 del CO. Se suprimió la acumulación de sanciones, puesto que el Parlamento estimaba que no se justificaba dicha excepción para los representantes de los trabajadores, habida cuenta de que constituía un obstáculo «inadmisible» a la libertad de rescisión del contrato de trabajo.
57. 1296. Respecto del apartado 2 del artículo 336a del CO (indemnización en caso de despido abusivo), el Consejo Federal inicialmente, había establecido un límite máximo de 12 meses de salario. En ese entonces, había indicado que un monto tal, ciertamente elevado, «pone de relieve el efecto disuasivo que ha de tener la indemnización y debe impedir que los despidos abusivos puedan comprarse a un bajo precio». Por otra parte, el Consejo Federal había excluido explícitamente la posibilidad de sancionar a los despidos abusivos mediante su nulidad o anulabilidad o la readmisión del trabajador puesto que «la prolongación de las relaciones laborales contra la voluntad de las partes es inapropiada, e incluso irrealizable». El Parlamento redujo el monto de la indemnización a seis meses, porque le parecía que ese monto era suficiente para que la indemnización tenga un efecto disuasivo «habida cuenta del monto de los salarios promedio de Suiza (seis meses de salarios en las clases bajas representan por ejemplo el equivalente a 20.000 francos...) […] tanto más cuanto la gran mayoría de los trabajadores de Suiza son empleados en pequeñas empresas, para las cuales dicho límite ya es muy elevado».
58. 1297. Por último, el Gobierno agrega que los «representantes de los trabajadores de la empresa» cuentan con una mayor protección que la protección prevista contra los demás despidos abusivos: en el caso del inciso b) del apartado 2 del artículo 336 del CO, el despido es abusivo porque ha sido dispuesto mientras que el trabajador es representante de los trabajadores y sin justa causa de rescisión (cuya prueba le incumbe al empleador). Respecto de los demás casos de despido, incluidos aquellos que se originan por pertenecer o no a un sindicato y por el ejercicio de actividades sindicales por parte del trabajador, el despido es abusivo por la causa inaceptable que lo motiva.
59. 1298. El Gobierno concluye que la sanción en caso de despido abusivo es suficientemente disuasiva. Una disposición expresa que otorgue una protección complementaria en los supuestos de discriminación antisindical no es, por tal motivo, necesaria.
60. 2. Segunda parte
61. 1299. En esta parte, el Gobierno expone la política de ratificación de Suiza en materia de convenios internacionales del trabajo, describe el procedimiento de ratificación del Convenio núm. 98 ante el Gobierno y el Parlamento suizos, suministra información respecto del contexto político actual en relación con la cuestión del despido abusivo de los representantes de los trabajadores de una empresa, describe sucintamente las disposiciones distintas de aquellas que ya han sido mencionadas en su respuesta, que protegen a los trabajadores sindicados y a los representantes de los trabajadores, y por último, presenta la jurisprudencia sobre el despido abusivo.
62. Política suiza en materia de ratificación de convenios internacionales del trabajo
63. 1300. El Gobierno explica que Suiza ratifica un convenio internacional del trabajo «si no existen divergencias fundamentales entre [ese] convenio y el ordenamiento jurídico interno». Si existen «diferencias menores», la ratificación puede realizarse si es posible colmar las lagunas con las disposiciones del convenio que serían directamente aplicables o con la adopción de medidas legislativas. El Gobierno precisa que esa política ha sido en alguna medida flexibilizada respecto de los convenios fundamentales de la OIT.
64. Procedimiento de ratificación del Convenio núm. 98
65. ante el Gobierno suizo
66. 1301. El Departamento Federal de Economía propuso al Consejo Federal el 2 de septiembre de 1998 la ratificación del Convenio núm. 98. Esa proposición y el proyecto de mensaje relativo a la ratificación del Convenio constituyeron el objeto de consultas preliminares con todos los servicios interesados de la administración federal. Esas consultas no mostraron que fuese necesario adoptar medidas legislativas para la ratificación del Convenio.
67. 1302. La propuesta que el Departamento Federal de Economía realizó al Consejo Federal ponía de relieve cierto número de argumentos en favor de la ratificación. El Departamento expresó entre otras cosas que, si no se había propuesto la ratificación del Convenio antes, era debido a la ausencia en el derecho suizo de una disposición específica que protegiese a los trabajadores contra los actos de discriminación antisindical antes de su contratación. Pero esa divergencia ya no existía gracias a la adopción de la Ley Federal sobre la Protección de Datos. En el tiempo transcurrido entre la presentación de la propuesta de ratificación al Consejo Federal el 2 de septiembre de 1998 y su decisión, los Departamentos Federales tuvieron la posibilidad de realizar propuestas adicionales. El Gobierno indica que no se presentó ninguna propuesta. El 21 de septiembre de 1998, el Consejo Federal decidió proponer la ratificación del Convenio núm. 98 al Parlamento suizo, sin presentar modificación legislativa alguna que mejorase la protección de los representantes sindicales, en especial a través de su readmisión en la empresa en caso de despido.
68. El procedimiento ante el Parlamento
69. 1303. La ratificación del Convenio se llevó a cabo en dos etapas: en primer lugar se celebraron debates en el seno de las comisiones competentes de ambas cámaras, para luego realizarse debates y adoptarse decisiones en sesión plenaria. El Gobierno hace hincapié en que no se presentó a ninguna de las dos comisiones propuesta alguna de modificación legislativa relativa a la protección de los representantes sindicales, o incluso su readmisión en caso de despido. Ambas comisiones adoptaron el decreto federal relativo a la ratificación. Ambas cámaras, tras haber tomado conocimiento del informe de sus respectivas comisiones y del mensaje del Consejo Federal, adoptaron en forma unánime el decreto relativo a la ratificación.
70. 1304. El Gobierno señala que en ningún momento del proceso de ratificación, y aunque tuviese amplias facultades para hacerlo, el Parlamento solicitó se mejorase la protección de los representantes sindicales mediante una modificación de los artículos 336 y 336a del CO, incluso aunque estaban pendientes intervenciones parlamentarias sobre ese tema.
71. Contexto político actual
72. 1305. El Gobierno indica que se presentaron ciertas intervenciones parlamentarias relativas a las disposiciones del CO en materia de despidos abusivos — que se reproducen in extenso en el anexo adjunto a la respuesta. Del resumen facilitado por el Gobierno se pueden mencionar los siguientes elementos.
73. 1306. Una moción, presentada el 28 de abril de 1997, pedía, en especial, al Consejo Federal que modificase el Código de las Obligaciones y la Ley relativa a la Participación (LPart) para que se estableciese una verdadera protección de los militantes sindicales en las empresas y se les acordase un estatuto. Esa noción tenía como objetivo particular extender los derechos otorgados a los miembros de la representación de los trabajadores al conjunto de los militantes sindicales de una empresa y establecer la nulidad del despido y la readmisión en la empresa de los miembros de la representación de los trabajadores y de los militantes sindicales víctimas de un despido abusivo. El autor de la moción estimaba que la protección que otorgaba el artículo 336 del CO era adecuada pero no era suficiente.
74. 1307. Respecto del artículo 336 del CO, el Consejo Federal respondió que la distinción hecha entre la protección del representante electo por los trabajadores y la del trabajador que ejerce una actividad sindical era justificada habida cuenta de que el primero debe contar con una mejor protección contra el despido abusivo que un trabajador que ejerce una actividad sindical fuera de la empresa. El Consejo Federal agrega que «la demanda de la moción para declarar abusivos, y por lo tanto, nulos, los despidos notificados a representantes de los trabajadores y a trabajadores militantes sindicales es incompatible con el sistema de protección contra los despidos prevista en el derecho suizo». Respecto de la LPart, que versa sobre la información y la consulta de los trabajadores en las empresas, el Consejo Federal se mostraba dispuesto «a proponer modificaciones al Parlamento si los derechos otorgados a la representación de los trabajadores resultaban ser muy poco eficaces». Cuando, en una sesión ordinaria el 5 de marzo de 2003, el autor de la moción evocó su moción constatando que no había dado lugar a ninguna proposición, el Consejo Federal rechazaría «firmemente» su petición de mejoramiento de la protección contra el despido abusivo de los miembros de las representaciones de los trabajadores como también de los trabajadores militantes sindicales. El Consejo Federal subrayó que no propondría una revisión del Código de las Obligaciones en lo que respecta a los militantes sindicales pero que estaba dispuesto a examinar un mejoramiento de la protección de los miembros de las representaciones de los trabajadores contra los despidos abusivos.
75. 1308. Por medio de una iniciativa parlamentaria presentada el 4 de octubre de 1999 se solicitaba al Parlamento la modificación del apartado 1, inciso d), del artículo 336 (protección general contra el despido abusivo) a fin de invertir la carga de la prueba: la parte que rescindía el contrato debía probar la justa causa. El Parlamento no acogió dicha iniciativa.
76. 1309. Por medio de una moción de fecha 17 de abril de 2002 se solicitaba el mejoramiento de la protección contra el despido de los delegados que representan a los trabajadores en los consejos de fundación de las cajas de pensión. El autor de la moción estimaba que, para que la protección contra el despido fuese eficaz, había que prever: 1) la anulación por medio de una decisión judicial de la rescisión del contrato de trabajo (como la anulación prevista en la ley sobre la igualdad); 2) la imposibilidad de rescindir el contrato durante la vigencia del mandato salvo si se diesen las condiciones de una «rescisión sobre la marcha». Entonces el Consejo Federal declaró que estaba dispuesto a examinar la posibilidad de mejorar la protección de los representantes elegidos por los trabajadores contra los despidos abusivos. Sin embargo, debido a las oposiciones presentadas, el Consejo Nacional (Cámara del Pueblo) decidió rechazar la cuestión. Por último, el Gobierno hace referencia a una interpelación del grupo socialista presentada el 19 de junio de 2003 que aún no ha sido tratada. En dicha interpelación se pide un mejoramiento de la protección contra los despidos para los representantes electos, con miras al proceso de incorporación de nuevos miembros a la Unión Europea y a la ampliación del acuerdo bilateral entre Suiza y la Unión Europea de 25 miembros (en especial, habida cuenta de los riesgos de «dumping social» y del «abaratamiento de los salarios» que podría traer aparejada la incorporación al mercado laboral de asalariados provenientes de países de Europa Central y Oriental).
77. 1310. El Gobierno subraya el hecho de que el Parlamento suizo no ha tratado las intervenciones que proponen la readmisión de los trabajadores despedidos.
78. Otras disposiciones pertinentes del derecho suizo
79. 1311. La Ley Federal relativa a la Participación (LPart) no dispone ningún tipo de protección para los miembros de un sindicato, quienes no podrán ser elegidos para ejercer las actividades de representación de los trabajadores de una empresa dada si no trabajan en dicha empresa. En cambio, el artículo 12 de la Lpart prevé una protección para los miembros de la representación elegida por los trabajadores de la empresa:
80. 1) El empleador no puede impedir que los representantes de los trabajadores ejerzan su mandato.
81. 2) El empleador no debe perjudicar a los representantes de los trabajadores, durante la vigencia de su mandato o una vez concluido éste, por ejercer una actividad sindical. Esa protección también se extiende a las personas que sean candidatas a la elección de una representación de los trabajadores.
82. 1312. La protección que otorga la LPart existe solamente en los casos en que exista una relación entre el despido y la actividad como miembro de la representación. Dicha protección se complementa con las disposiciones de los apartados a) y b) del apartado 2 del artículo 336 del CO que se aplican cuando se despide a un trabajador por ejercer una actividad sindical durante la vigencia del mandato otorgado por la representación de los trabajadores.
83. 1313. El artículo 48 de la Ley Federal relativa al Trabajo (LTr) versa más exactamente sobre el derecho de los trabajadores o de sus representantes a ser informados o consultados. En dicha ley no figura disposición específica alguna respecto de los trabajadores sindicados, y sus disposiciones no se vinculan en forma directa con la protección de los trabajadores contemplada en el CO. Los sindicatos pueden recurrir las decisiones que se adopten en virtud de la LTr. El Gobierno subraya el hecho de que el derecho a recurrir puede ejercerse en la práctica de manera amplia y acuerda una buena protección a los trabajadores sindicados (o no). Los sindicatos ejercen dicho derecho de manera frecuente. El Gobierno también señala que los trabajadores pueden discutir con el inspector laboral sin contar con la presencia del empleador.
84. 1314. Por último, el Gobierno hace referencia a las medidas de acompañamiento en razón de los acuerdos bilaterales entre Suiza y la Unión Europea, adoptadas por el Parlamento el 8 de octubre de 1999, para precisar que en tales medidas no figura disposición alguna relativa a la protección de los trabajadores sindicalizados o la representación de los trabajadores. El Gobierno indica que esta cuestión forma parte de las reivindicaciones de la USS en el marco de la ampliación a los diez nuevos países del acuerdo relativo a la libre circulación de personas celebrado entre Suiza y la Unión Europea.
85. Jurisprudencia cantonal y del Tribunal Federal (TF)
86. relativa al despido abusivo
87. 1315. El Gobierno indica que la jurisprudencia relativa a los artículos 336 y 336a del CO es bastante voluminosa y versa sobre la calificación de tal o tal situación en relación con el despido abusivo. La jurisprudencia respecto del monto de la indemnización es más escasa. En lo que concierne al principio y la naturaleza de la indemnización, el Gobierno cita especialmente una decisión del Tribunal Federal que precisa que dicha indemnización tiene una doble finalidad puesto que es de naturaleza punitiva y reparadora. Dicha indemnización no constituye los daños y perjuicios en el sentido clásico del término en la medida en que es procedente aunque la víctima no pueda probar o no haya sufrido daño alguno.
88. 1316. El Gobierno hace referencia también a una decisión del Tribunal Federal en la que se precisa que el juez dispone de una facultad de apreciación para determinar la indemnización dentro de los límites máximos que fija la ley. Dicha facultad se debe ejercer ateniéndose al principio de la equidad y considerando los siguientes elementos: gravedad del incumplimiento del deudor y su capacidad financiera; duración de la relación laboral; efectos económicos del despido; culpa concurrente del trabajador despedido.
89. 1317. El Gobierno hace referencia a varios ejemplos de jurisprudencia — de los cuales algunos han sido citados por la USS — sobre el monto de la indemnización, haciendo hincapié sobre el hecho de que el monto refleja las circunstancias del caso concreto: 1) una decisión del Tribunal en lo Civil de Neuchatel de 28 de enero de 1991 en la que se precisa que «el hecho de que la indemnización prevista haya pasado de 12 a nueve meses en los trabajos preparatorios de la ley, y después a seis, nos hace pensar que el empleador debe esperar una «pena» cerca del límite máximo, para que no se desvirtúe su función»; de hecho, en el caso concreto, que en realidad es el quinto ejemplo citado por la organización querellante, el Tribunal ha condenando a la empresa a pagar seis meses de salario; 2) en otro caso, la Cámara de Apelaciones de la Magistratura del Trabajo de Ginebra ha acordado una indemnización de cinco meses de salario a un trabajador contratado desde hacía 31 años y que fue despedido por el ejercicio de una actividad sindical (que es el séptimo ejemplo que cita la USS); 3) en un caso, el Tribunal Federal, teniendo en cuenta la conducta del trabajador, acordó una indemnización de cuatro meses; 4) en el octavo ejemplo mencionado por la USS, el Primer Tribunal en lo Civil de la Cámara de Apelaciones del Cantón de Ticino, fijó la indemnización en tres meses al inspirarse en el monto previsto por el convenio colectivo de trabajo de la rama en un caso similar.
90. Calidad de miembro de una comisión de la empresa: jurisprudencia de los tribunales relativa a la protección acordada por el inciso b), del apartado 2 del artículo 336 del CO
91. 1318. Entre los ejemplos citados por el Gobierno, mencionaremos, más especialmente, los siguientes. En una decisión, citada precedentemente, emitida por el Tribunal en lo Civil de Neuchatel de 28 de enero de 1991, se precisa que la mayor protección que esa disposición acuerda exige solamente que exista una relación de tiempo y en ninguna parte se exige que el despido haya sido causado por una de las circunstancias enumeradas en ese artículo. La Cámara de Apelaciones del Cantón del Ticino, en el sexto caso que se cita en la queja, ha reconocido que la protección prevista en aquella disposición también se aplica al representante de los trabajadores de una fundación de previsión creada en el seno de una empresa.
92. 1319. En lo que concierne a la carga de la prueba, una decisión de 12 de agosto de 1997 del Tribunal Federal estima que la carga de la prueba se invierte: le incumbe al empleador aportar la prueba de la existencia de una justa causa de rescisión y del hecho de que el despido ha sido efectivamente una consecuencia de dicha causa. El Gobierno indica que, según el Tribunal Federal, se puede hablar de justa causa «cuando el empleador, de manera razonable y ponderada, no puede evitar la solución de último recurso que representa el despido del trabajador». Por último, si causas puramente objetivas, como las dificultades económicas de la empresa, pueden justificar el despido de un representante de los trabajadores, el Gobierno indica que el juez no podría «limitarse a hacer referencia a las dificultades generales de la rama económica considerada».
93. 3. Tercera parte
94. 1320. En esta parte, el Gobierno suministra información complementaria a la que presentó la USS relativa a los ejemplos de que da cuenta en su queja y sobre todo en lo que concierne a aquellos casos en los que aún no se ha dictado una sentencia. Respecto de los casos que cuentan con una sentencia judicial, el Gobierno indica que no abordará las cuestiones que preceden a los considerandos de tales sentencias. De manera general, el Gobierno destaca el hecho de que la totalidad de los casos se prosiguieron en observancia de las normas del debido proceso, respetando las normas de procedimiento y los derechos de las partes, en especial cuando éstas prefirieron recurrir a arreglos amistosos de carácter confidencial.
95. 1321. Respecto del primer ejemplo, el Gobierno resume las posiciones del trabajador y de la empresa. Respecto de ésta última, en su memoria de 18 de julio de 2003, llega a la conclusión de que se deben rechazar las pretensiones del actor. Dicha empresa describe, mediante la utilización de cifras, su «preocupante» situación económica. Reconoce haber optado por despidos individuales pero regulares en el marco de las reestructuraciones masivas, en lugar de los despidos masivos. El caso del actor ni tiene nada de excepcional. Su despido se decidió en razón de la supresión de su puesto de trabajo, puesto que la empresa había debido abandonar totalmente el sector de actividad en el que el actor desempeñaba sus actividades. La empresa afirma que la presencia del actor en el Consejo de Fundación de la Caja de Pensiones no tiene relación alguna con su despido; el actor no podría, en el caso concreto, invocar la aplicación del inciso b), del apartado 2, del artículo 336 del CO. A la empresa no le interesa su pertenencia a la FTMR ni sus actividades sindicales.
96. 1322. El Gobierno indica que una tentativa de conciliación entre las partes fracasó el 29 de agosto de 2003 y que entonces se propuso un arreglo amistoso.
97. 1323. Respecto del segundo ejemplo, el Gobierno recuerda la posición de la trabajadora como se la expuso en su demanda judicial de 9 de diciembre de 2002. El Gobierno resalta el hecho de que en dicha demanda no se hace mención alguna a las disposiciones legales aplicables al caso. En lo que respecta a la empresa, el Gobierno indica que las autoridades federales no conocen su posición. Según surge de las diversas partes del expediente que se pusieron en conocimiento de dichas autoridades, parece que la empresa hace hincapié en el hecho de que la demandada ha renunciado a la comisión de motus propio el 22 de enero de 2002. Así pues, parece que al momento de su despido la trabajadora no era más miembro de la comisión de la empresa. Por otra parte, de la carta de despido y del certificado de trabajo que se emitió a la interesada surge que el cese de la relación laboral estaba fundada en razones de índole económica.
98. 1324. La demanda judicial está actualmente en curso. El 10 de junio de 2003 fracasó una tentativa de conciliación. El Gobierno subraya el hecho de que dado que no se ha dictado sentencia en dicho asunto (las informaciones que tiene el Gobierno datan de inicios de diciembre de 2003), no existe ningún elemento para calificar el despido de abusivo por motivos antisindicales.
99. 1325. Respecto del tercer ejemplo, el Gobierno, sobre la base de los documentos presentados por las partes, hace referencia a los siguientes elementos. La empresa notificó el despido el 29 de octubre de 2002, invocando razones económicas. Por medio de su abogado, el trabajador se opuso al despido arguyendo que se trataba de un despido abusivo, en violación del apartado 2 del artículo 336 del CO. El trabajador exigió su readmisión o el pago de una indemnización correspondiente a seis meses de salario. En su respuesta a dicha oposición, el abogado de la empresa precisó que ésta no podía confirmar que el trabajador en cuestión hubiese sido designado presidente de la comisión obrera ya que había renunciado a dicho cargo sin que se hubiese notificado a la empresa la elección de un nuevo presidente. La empresa negó haber rescindido el contrato de trabajo debido a la actividad sindical desarrollada por el trabajador e hizo hincapié en que fue debido a su situación financiera que se había visto obligada a cerrar totalmente el taller de fabricación en el que el trabajador en cuestión era el único asalariado. El Gobierno confirma que el 7 de febrero de 2003 se celebró un acuerdo entre las partes en los términos que se precisan en la queja. El abogado del trabajador manifestó que dicho acuerdo correspondía a la propuesta realizada por el tribunal. La empresa reiteró que el actor había sido despedido por razones de índole económica y que nunca se había arribado a un acuerdo judicial respecto de dicho asunto. Ninguna decisión judicial consentiría un despido por ejercicio de actividades sindicales.
100. 1326. En lo que respecta al cuarto ejemplo, el Gobierno precisa que el trabajador en cuestión presentó una demanda judicial el 14 de diciembre de 1998, en la que manifestó haber sido víctima de un despido abusivo. En su demanda, el trabajador evocaba las condiciones de su contratación desde 1988 y que se desempeñaba como presidente de la comisión del personal. Es en el ejercicio de sus funciones como presidente de dicha comisión que habría aconsejado al personal a que no firmase los nuevos contratos propuestos por la empresa que comportaban una reducción de los días de vacaciones. Mediante una carta de 27 de mayo de 1998, el empleador notificó al trabajador en cuestión su despido por razones de índole económica. El trabajador se opuso al despido que consideraba como abusivo en los términos del inciso d), del apartado 1 y de los incisos a) y b), del apartado 2 del artículo 336 del CO. La empresa hizo hincapié en el hecho de que el despido estaba justificado por razones de índole estrictamente económica. Una tentativa de conciliación fracasó. El Gobierno indica que según surge del acta de la audiencia y de la sentencia que el tribunal paritario dictó el 19 de agosto de 1999, la empresa fue condenada a pagar una indemnización de 14.217 francos, precisándose que «se rechaza cualquier otra pretensión que implique una mayor condena». El Gobierno subraya que habida cuenta de que en la sentencia no se han incluido los considerando, en ella no se hace mención explícita alguna a un despido abusivo, ni a un fundamento jurídico específico. El Gobierno agrega que no se ha interpuesto recurso alguno contra el acta de la audiencia ni contra dicha sentencia y que la empresa en cuestión fue declarada en insolvencia en 2001.
101. 1327. Respecto del quinto ejemplo, el Gobierno subraya que ya evocó la sentencia dictada en ese caso en la segunda parte de su respuesta (véanse párrafos 58 y 59) y que no tiene la intención de abordar nuevamente esa decisión salvo que para poner de relieve que emana de una instancia judicial que entendió en la causa de conformidad con las normas procesales y que el juez hizo aplicación del principio de equidad al encontrarse en presencia de un caso de despido abusivo.
102. 1328. Respecto del sexto ejemplo, el Gobierno subraya que ya evocó la sentencia de dicho caso en la segunda parte de su respuesta (párrafo 59) y confirma que el tribunal reconoció que el despido era abusivo y ordenó que se pagase una indemnización de un mes y medio de salario. El Gobierno no tiene la intención de volver a tratar esa decisión salvo que para resaltar el hecho de que emana de una instancia judicial que entendió en la causa de conformidad con las normas procesales y que se hizo aplicación del principio de equidad. Respecto del séptimo ejemplo, el Gobierno ya dio cuenta de la decisión dictada en dicho caso, en la segunda parte de su respuesta (véase el párrafo 58), en la que se ha reconocido que el empleador ha incurrido en culpa grave. El Gobierno no tiene la intención de volver a tratar esa decisión salvo que para resaltar el hecho de que emana de una instancia judicial que entendió en la causa de conformidad con las normas procesales y que se hizo aplicación del principio de equidad.
103. 1329. Respecto del octavo ejemplo, el Gobierno confirma que se reconoció que el despido fue abusivo. Habida cuenta de que ya dio cuenta de la decisión dictada en dicho caso, en la segunda parte de su respuesta (véase el párrafo 58), el Gobierno no tiene la intención de volver a tratar esa decisión salvo que para resaltar el hecho de que emana de una instancia judicial que entendió en la causa de conformidad con las normas procesales y que se hizo aplicación del principio de equidad.
104. 1330. Respecto del noveno ejemplo, el Gobierno señala que es conveniente dar las siguientes precisiones: la sentencia, de la cual la USS ha enviado algunos pasajes, fue revocada por la Cámara de Apelaciones de Berna. Finalmente, las partes llegaron a un acuerdo de carácter confidencial. Además, el pedido de información que el Gobierno envió al tribunal competente de Berna fue rechazado dado que las partes celebraron un acuerdo de carácter confidencial.
105. 1331. En lo que concierne al décimo ejemplo, el Gobierno indica que la empresa despidió al trabajador con efecto inmediato, porque éste se había negado a trabajar media hora de más por día, de conformidad con las disposiciones del convenio colectivo aplicable. Para la empresa, el despido tenía como única causa la negativa a trabajar. El Gobierno destaca que en el arreglo confidencial al que finalmente llegaron las partes, se precisa que el pago debido por la empresa se funda en el artículo 337 del CO, a saber, en la disposición relativa a una rescisión inmediata e injustificada. Por lo tanto, no existe una sentencia que condene, en virtud del inciso a) del apartado 2 del artículo 336 del CO, a la empresa por despido abusivo por causa de las actividades sindicales del trabajador.
106. 1332. Respecto del undécimo ejemplo, el Gobierno recuerda que se dictaron dos decisiones judiciales subsecuentes y resume la decisión de la Cámara de Apelaciones citada supra (párrafo 20).
107. 4. Cuarta parte
108. 1333. Como conclusión, el Gobierno expresa que el derecho suizo ofrece una protección adecuada a los delegados y a los representantes sindicales, en cumplimiento del artículo 1 del Convenio núm. 98. La indemnización prevista en materia de despido abusivo que puede llegar a un monto correspondiente a seis meses de salario, constituye para el Parlamento, un medio suficientemente disuasivo habida cuenta de que la gran mayoría de las empresas suizas son PYME. El Parlamento no quiso introducir en el derecho suizo en materia de contrato laboral el principio de la readmisión del trabajador despedido que, por otra parte, tampoco lo exigen ni el Convenio ni los órganos de control de la OIT. El sistema previsto por el derecho suizo es el resultado de una decisión democrática, confirmada luego por varias intervenciones parlamentarias. En esas condiciones, no se podría proponer una modificación de la legislación para instituir una protección complementaria contra los actos de discriminación antisindical, puesto que una protección tal está destinada al fracaso. Al fijar el monto de la indemnización que se debe acordar al trabajador, el juez aplica el principio de equidad y tiene en cuenta todas las circunstancias objetivas y subjetivas. El Gobierno resalta el hecho de que, en el proceso de ratificación del Convenio núm. 98, ninguna intervención solicitó la modificación de la legislación a fin de mejorar la protección de los trabajadores en caso de despido abusivo.
109. 1334. El Gobierno agrega que: 1) el Convenio núm. 98 no es directamente aplicable en Suiza; 2) el Convenio núm. 135 no es oponible a Suiza puesto que no lo ha ratificado y que no se trata de un convenio fundamental; 3) todos los casos citados por la USS se prosiguieron de conformidad con las normas procesales y se respetaron los derechos de las partes.

C. Conclusiones del Comité

1. 1335. El Comité observa que la queja gira en torno a la cuestión de saber si la legislación y la práctica nacionales garantizan a los delegados y a los representantes sindicales de la empresa una protección adecuada contra los despidos antisindicales, de conformidad con el artículo 1 del Convenio núm. 98 ratificado por Suiza.
   • Principales argumentos de la organización querellante y del Gobierno
2. 1336. El Comité toma nota de que la organización querellante alega que la legislación nacional — a saber, los artículos 336 y 336a del Código de las Obligaciones (CO) — no responde a las exigencias del Convenio núm. 98, en la medida en que en dicha legislación no se prevé la posibilidad de ordenar la readmisión de los representantes sindicales despedidos por motivos antisindicales y, que, además, la indemnización prevista en tales casos es irrisoria y no surte efecto disuasivo alguno. En efecto, en virtud del artículo 336a del CO, su monto, que lo determina el juez, no puede superar seis meses de salario, y la práctica de los tribunales de estos últimos años consiste en acordar, en la mayoría de los casos, tres meses de salario como máximo.
3. 1337. El Comité toma nota de que la organización querellante indica que, de conformidad con la legislación nacional, la readmisión en la empresa está prevista únicamente para los casos de despidos abusivos que infringen el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres (artículo 10 de la Ley Federal de 24 de marzo de 1995 sobre la Igualdad entre Mujeres y Hombres (Ley sobre la Igualdad, LEg)). Los representantes sindicales deberían estar protegidos de la misma manera ya que son los primeros en poder informar a los trabajadores acerca de sus derechos en materia de igualdad de trato. La organización querellante presenta, como sustento de sus alegatos, 11 ejemplos de despidos que demuestran, según dicha organización, la envergadura de las prácticas antisindicales en el ámbito nacional.
4. 1338. El Comité observa que el Gobierno considera que la legislación nacional otorga una protección adecuada a los delegados y a los representantes sindicales contra los actos de discriminación antisindical, y ello de conformidad con el artículo 1 del Convenio núm. 98. El proceso de elaboración de los artículos 336 y 336a del CO muestra que el legislador tenía precisamente la intención de mejorar la protección de los trabajadores contra los despidos abusivos. La indemnización prevista por el artículo 336a del CO, que puede llegar a seis meses, es suficientemente disuasiva dado que la gran mayoría de las empresas suizas está constituida por pequeñas y medianas empresas. El juez fija dicha indemnización observando los principios de la equidad, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, en el marco de un procedimiento simplificado, gratuito y expeditivo si el monto en litigio no supera los 30.000 francos suizos. Además, la protección de los representantes de los trabajadores contra los despidos abusivos, prevista en el inciso b) del apartado 2 del artículo 336 del CO, es mayor que en los demás casos de despidos abusivos. En efecto, en ese caso, el despido es abusivo porque se produce durante el período en el que el trabajador en cuestión ejerce la representación de los trabajadores en una comisión de empresa, y no existe una causa justa que motive la rescisión, debiendo el empleador probar la existencia de dicha causa. Por lo tanto, no es necesario que exista una disposición legal expresa que instituya una protección complementaria contra los casos de discriminación antisindical.
5. 1339. El Comité toma nota de que el Gobierno subraya que el Convenio núm. 98 no exige la readmisión del trabajador despedido por razones antisindicales, y que dicha exigencia tampoco se desprende de los trabajos de los órganos que controlan la aplicación del Convenio. En ese respecto, en lo que concierne a la igualdad de trato, la LEg tiene como fin último el promover en los hechos el principio constitucional de igualdad entre mujeres y hombres al prohibir toda discriminación por cuestiones de género en el ámbito laboral. La solución por la que optó el legislador a tales efectos, es la anulabilidad del despido y no el principio de la readmisión del trabajador o de la trabajadora; además, es lícito que el interesado/a renuncie a la anulación del despido y a solicitar una indemnización en los términos del artículo 336a del CO.
6. 1340. Por último, el Comité toma nota de que el Gobierno, además de la protección contra los despidos, ofrece explicaciones sobre la protección en general contra los actos de discriminación antisindical. En ese respecto, el Gobierno subraya que, al llevarse a cabo el proceso de ratificación del Convenio, las autoridades nacionales no habían constatado divergencias fundamentales entre dicho Convenio y la legislación nacional. En su mensaje relativo a la ratificación, el Consejo Federal expresó que: 1) además de la protección general de la personalidad, que puede ser invocada en materia de discriminación antisindical, los trabajadores cuentan con protección antes de su contratación a través de la Ley relativa a la Protección de Datos (LPD); 2) a los trabajadores se les concede la protección especial prevista en el inciso a), del apartado 2, del artículo 336 del CO. Respecto de los ejemplos citados por la organización querellante, el Gobierno indica que todos los casos citados se prosiguieron de conformidad con las normas procesales y que se respetaron los derechos de las partes.
   • Legislación y práctica nacionales
7. 1341. El Comité toma nota de que los representantes sindicales están protegidos contra los despidos antisindicales en virtud del apartado 2 del artículo 336 del CO, ya que el artículo 336 constituye la disposición general en materia de rescisión abusiva. En ese respecto, el Comité observa que el Consejo Federal había propuesto una disposición separada sobre la protección contra el despido de los representantes de los trabajadores de la empresa y que, es el Parlamento quien finalmente decidió incorporar dicha protección en el artículo relativo al despido abusivo.
8. 1342. El Comité toma nota de que en el apartado 2 del artículo 336 del CO se distingue entre el despido abusivo por afiliación a un sindicato o por el ejercicio por parte del trabajador de actividades sindicales legítimas (inciso a) del apartado 2) y el despido durante el período en que, el trabajador, en su calidad de representante elegido por los trabajadores, se desempeña como miembro de una comisión de la empresa o de una institución vinculada a la misma (inciso b) del apartado 2). El Comité tomó debida nota de las explicaciones del Gobierno y de las decisiones judiciales que subrayan que la protección en el segundo supuesto es mayor: el despido abusivo por el simple hecho de que se produjo cuando el trabajador es miembro de una comisión de empresa o de una institución vinculada a la misma; por lo tanto, le incumbe al empleador probar la justa causa de la rescisión. El Comité observa que, por otra parte, cuando el trabajador no puede invocar esa mayor protección, es a él a quien le incumbe probar que su despido ocurrió como consecuencia de su afiliación o de sus actividades sindicales legítimas. Sin embargo, de las decisiones judiciales que se pusieron en conocimiento del Comité, surge que el juez tiene en cuenta lo difícil que resulta el probar dicha relación de causalidad y presume la existencia de un despido abusivo cuando el trabajador haya presentado indicios suficientes «para desvirtuar las causas esgrimidas por el empleador».
9. 1343. El Comité observa que en todos los casos de despido abusivo, incluidos aquellos casos que se encuadran en el apartado 2 del artículo 336 del CO, procede el pago de la indemnización prevista en el artículo 336a del CO. El monto de dicha indemnización lo fija el juez teniendo en cuenta la totalidad de las circunstancias del caso concreto y dentro del límite máximo que establece dicho artículo que es de seis meses. En ese respecto, el Comité toma nota de que el Consejo Federal había propuesto para el supuesto de despido de un representante de los trabajadores, por una parte, el pago de una doble indemnización (una indemnización sobre la base de la disposición específica relativa a los representantes de los trabajadores y una indemnización sobre la base de la disposición general relativa al despido abusivo de los trabajadores) y, por otra parte, un límite máximo de 12 meses de salario para la indemnización que se debe a la víctima de un despido abusivo. El Comité tomó debida nota de los elementos que el juez tiene en cuenta para fijar la indemnización y pone de relieve que la jurisprudencia considera que esa indemnización tiene una doble finalidad: debe, al mismo tiempo, acordar una reparación al trabajador despedido y sancionar al empleador. Dicha indemnización debe pagarse aunque no haya existido un daño o no se haya podido probar su existencia.
10. 1344. Por último, el Comité observa que los tribunales civiles o los tribunales laborales son competentes para entender en los casos de despido abusivo y que el procedimiento que se sigue por ante dichos tribunales es un procedimiento simplificado, gratuito y expeditivo cuando el valor en litigio no supera los 30.000 francos suizos. Puede ocurrir también que en ciertos casos las partes celebren un convenio, que les permitirá concluir más rápidamente el litigio.
    • Análisis de la legislación y práctica nacionales
    • sobre la base de los principios de la libertad sindical
11. 1345. Tal como lo ponen de relieve tanto la organización querellante como el Gobierno, el párrafo 1 del artículo 1 del Convenio núm. 98 exige que «los trabajadores deben contar con una protección adecuada contra todos los actos de discriminación tendientes a infringir la libertad sindical en materia de empleo». El artículo 3 del Convenio dispone que «de ser necesario, se deben instituir organismos apropiados a las condiciones nacionales, a fin de garantizar el respeto del derecho de sindicación de conformidad con la definición que consta en los artículos precedentes».
12. 1346. Se desprende de dichos artículos que el Convenio no prescribe un modelo particular de protección contra los actos de discriminación antisindical pero obliga, de manera general, a los Estados a garantizar una protección adecuada mediante la institución, llegado el caso, «de organismos apropiados a las condiciones nacionales». El Comité subraya que, de acuerdo con los principios de la libertad sindical evocados supra, dicha protección está constituida por diferentes elementos, y que la sanción (en sentido amplio, que abarca todo tipo de medida, incluidas las medidas reparadoras) constituye un elemento importante.
13. 1347. De manera general, el Comité recuerda que es necesario que la legislación establezca de manera explícita recursos y sanciones contra actos de discriminación antisindical, con objeto de asegurar la eficacia práctica del artículo 1 del Convenio núm. 98 [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, cuarta edición, 1996, párrafo 697]. Más concretamente, respecto de los dirigentes y delegados sindicales, uno de los principios fundamentales de la libertad sindical es que los trabajadores gocen de protección adecuada contra los actos de discriminación antisindical en relación con su empleo — tales como despido, descenso de grado, traslado y otras medidas perjudiciales — y que dicha protección es particularmente necesaria tratándose de delegados sindicales, porque para poder cumplir sus funciones sindicales con plena independencia deben tener la garantía de que no serán perjudicados en razón del mandato que detentan en el sindicato. El Comité ha estimado que tal garantía, en el caso de dirigentes sindicales, es también necesaria para dar cumplimiento al principio fundamental de que las organizaciones de trabajadores han de contar con el derecho de escoger a sus representantes con plena libertad [véase Recopilación, op. cit., párrafo 724].
14. 1348. Respecto de los procedimientos encaminados a asegurar la eficacia del artículo 1 del Convenio núm. 98, el Comité recordará los siguientes principios:1) el Comité subrayó que la existencia en la legislación de normas de fondo que prohíban los actos de discriminación antisindical no es suficiente si las mismas no van acompañadas de procedimientos eficaces para que se cumplan en la práctica. Así, por ejemplo, puede resultar a menudo difícil, si no imposible, que un trabajador aporte la prueba de que una medida de la que ha sido víctima constituye un caso de discriminación antisindical. En este sentido cobra toda su importancia el artículo 3 del Convenio núm. 98, que dispone que deberán crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto del derecho de sindicación [véase Recopilación, op. cit., párrafo 740]; 2) además de los mecanismos de protección preventiva contra actos de discriminación antisindical (como por ejemplo, la obtención de una autorización previa de la inspección del trabajo antes de proceder al despido de un dirigente sindical), otra forma de garantizar una protección eficaz podría consistir en obligar a los empleadores a aportar la prueba de que su decisión de despedir a un trabajador no está vinculada a las actividades sindicales del mismo [véase Recopilación, op. cit., párrafo 752]; 3). El respeto de los principios de la libertad sindical exige claramente que los trabajadores que se consideran perjudicados como consecuencia de sus actividades sindicales deben disponer de medios de reparación que sean rápidos, económicos y totalmente imparciales [véase Recopilación, op. cit., párrafo 741].
15. 1349. El Comité toma nota de que, en varios aspectos, la legislación y la práctica nacionales se ajustan a los principios citados precedentemente. En efecto, existe, en los términos de la legislación nacional, una protección contra los actos de discriminación antisindical, y la cuestión fue minuciosamente examinada por las autoridades suizas al momento de la ratificación del Convenio núm. 98. Si bien el presente caso gira solamente en torno a los despidos por motivos antisindicales, el Comité pone de relieve que existe una protección expresa de los trabajadores contra los actos de discriminación antisindical al momento de la contratación, en virtud de la Ley relativa a la Protección de Datos (LPD). El Comité también observa que la protección es expresa tanto para el caso de los despidos por motivos antisindicales como para el caso que atañe a los representantes elegidos por los trabajadores. El Comité también tomó debida nota de las observaciones realizadas por el Gobierno respecto del artículo 12 de la Ley Federal relativa a la Participación (LPart) respecto de la protección de los miembros de la representación elegida por los trabajadores de la empresa que se complementa con los incisos a) y b) del apartado 2 del artículo 336 del CO. Por último, el Comité resalta la inversión de la carga de la prueba, que la ley prescribe, cuando se despide a un representante elegido por los trabajadores y la flexibilización de la carga de la prueba, admitida por los tribunales, para el supuesto de los trabajadores que alegan haber sido víctimas de un despido antisindical pero que no son representantes elegidos por los trabajadores.
16. 1350. El Comité también toma nota de las explicaciones ofrecidas por el Gobierno respecto del procedimiento que se aplica a los actos de discriminación antisindical. De hecho, el Comité toma nota de los siguientes plazos mencionados en algunos de los ejemplos que se citan en la queja: en el caso del tercer ejemplo, transcurrió un poco más de tres meses entre la notificación del despido y la celebración de un acuerdo que pusiese fin al litigio; en el cuarto ejemplo, transcurrieron un poco más de ocho meses entre la presentación de la demanda judicial y la sentencia; en el undécimo ejemplo, transcurrieron ocho meses entre la presentación de una demanda judicial y la sentencia de primera instancia, y un poco más de cuatro meses entre dicha sentencia y la decisión de la Cámara de Apelaciones.
17. 1351. Respecto de la sanción propiamente dicha, el Comité recordará los siguientes principios: 1) el Comité ha precisado que en ciertos casos en que en la práctica la legislación nacional permite a los empleadores, a condición de que paguen la indemnización prevista por la ley en todos los casos de despido injustificado, despedir a un trabajador, si el motivo real es su afiliación a un sindicato o su actividad sindical, no se concede una protección suficiente contra los actos de discriminación antisindical cubiertos por el Convenio núm. 98 [véase Recopilación, op. cit., párrafo 707; véase también 326.º informe, caso núm. 2116, párrafo 592; 332.º informe, caso núm. 2262, párrafo 394; 333.er informe, caso núm. 2186, párrafo 351.er]; 2) es necesario que se prevean en la legislación, de manera expresa, recursos y sanciones suficientemente disuasivos contra los actos de discriminación antisindical, a fin de garantizar la eficacia práctica de los artículos 1 y 2 del Convenio núm. 98 [véase Recopilación, op. cit., párrafo 743]. En lo que concierne a la cuestión de la readmisión en caso de despido antisindical, el Comité recuerda que: 1) nadie debería ser objeto de discriminación antisindical por la realización de actividades sindicales legítimas y la posibilidad del reintegro en el puesto de trabajo debería estar a disposición de los interesados en tales casos de discriminación antisindical [véase Recopilación, op. cit., párrafo 755]; 2) deben tomarse las medidas necesarias, de manera que los dirigentes sindicales que han sido despedidos por actividades relacionadas con la creación de un sindicato sean reintegrados a sus cargos, si así lo desean [véase Recopilación, op. cit., párrafo 757].
18. 1352. De manera más particular, el Comité observa que el máximo de la indemnización prevista en el artículo 336a del CO fue establecido por el Parlamento para que tuviese un efecto disuasivo, teniendo cuenta de las siguientes circunstancias nacionales: el salario promedio nacional y el hecho de que la gran mayoría de los trabajadores son empleados de pequeñas y medianas empresas. El Comité toma nota de que los tribunales consideran que la indemnización debe servir, al mismo tiempo, de reparación y castigo y que es procedente por el simple hecho de que el despido es de naturaleza abusiva, sin que el trabajador deba probar la existencia de un daño.
19. 1353. Sin embargo, el Comité toma nota de que la indemnización prevista para el caso de despido abusivo es la misma que para el caso en que se despida al trabajador en razón de su afiliación o de su legítima actividad sindical, ya sea que dicho despido se produzca durante la vigencia de su mandato para desempeñar un cargo en la comisión de empresa, o que sea despedido por cualquier otro motivo que constituya un despido abusivo. El Comité pone de relieve que en ese sentido el Gobierno explica muy claramente que «la ley no hace diferencia alguna entre la indemnización debida en caso de que se trate de un despido antisindical y la indemnización debida en los demás casos de despidos... puesto que los tribunales pueden tener en cuenta el motivo del despido (antisindical o no) al fijar la indemnización en cada caso concreto». El Comité toma nota de que de los ejemplos ofrecidos por la organización querellante suministrados, y especialmente del octavo y undécimo, surge que los tribunales no acuerdan sistemáticamente la indemnización máxima en caso de despido antisindical. El Comité también destaca el alegato de la organización querellante, según el cual «la práctica de los tribunales de estos últimos años consiste, en la mayoría de los casos, en no otorgar más de tres meses de salario como máximo». Si bien el Comité no puede verificar la veracidad de esa alegación sobre la base de solamente 11 ejemplos, de los cuales algunos muestran que los tribunales acordaron el monto máximo, cuando lo estiman justificado, el Comité observa que el Gobierno no ha refutado en forma clara dicho alegato.
20. 1354. Del párrafo precedente surge que según la legislación y la práctica nacionales, el monto máximo de la indemnización que puede recibir un trabajador despedido es idéntico para los despidos por motivos antisindicales que para los otros casos de despido abusivo, así como que los tribunales pueden tener en cuenta el motivo del despido para fijar el monto de la indemnización. Asimismo, a la luz de las informaciones comunicadas por el Gobierno, el Comité observa que la legislación nacional prevé la anulabilidad del despido en caso de violación del principio de igualdad de trato, principio inscrito en la Constitución Nacional al igual que la libertad sindical. Por último, el Comité toma nota de que en el marco de la función pública federal suiza la anulación de la rescisión del contrato del empleado es posible en ciertos casos.
21. 1355. Teniendo en cuenta lo que precede, el Comité invita al Gobierno a que conjuntamente con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, examine la situación actual a nivel del derecho y a nivel de la práctica en materia de protección contra los despidos por motivos antisindicales, a fin de que, a la luz de los principios expuestos anteriormente y si la discusión tripartita lo estima necesario, se tomen medidas para que dicha protección sea realmente eficaz en la práctica.

Anexo

1. III. Protección contra los despidos
2. 1. Rescisión abusiva
3. a. Principio
4. ARTÍCULO 336 [1]
5. 1. El despido es abusivo si una parte lo dispone:
6. a) por una razón inherente a la personalidad de la otra parte, a menos que dicha razón no esté vinculada con la relación laboral o que no perjudique gravemente un elemento esencial del trabajo en la empresa;
7. b) porque la otra parte ejerce un derecho constitucional, a menos que el ejercicio de dicho derecho no viole una obligación dimanante del contrato de trabajo o que no perjudique gravemente un elemento esencial del trabajo en la empresa;
8. c) con el único fin de impedir el nacimiento de pretensiones jurídicas de la otra parte, dimanantes del contrato de trabajo;
9. d) porque la otra parte invoca de buena fe pretensiones dimanantes del contrato de trabajo;
10. e) [2] porque la otra parte cumple un servicio obligatorio, militar o en la protección civil, o un servicio civil, en virtud de la legislación federal, o porque cumple una obligación legal que le incumbe sin que se le haya pedido que asuma dicha responsabilidad.
11. 2. También es abusivo el despido decretado por el empleador:
12. a) en razón de la pertenencia o no del trabajador a una organización de trabajadores o en razón del ejercicio conforme a derecho de una actividad sindical;
13. b) mientras que el trabajador, representante elegido por los trabajadores, se desempeña como miembro de una comisión de la empresa o de una institución vinculada con la misma y que el empleador no puede probar una justa causa de rescisión;
14. c) [3] sin respetar el proceso de consultas previsto para el caso de despidos colectivos (artículo 335f).
15. 3. En los casos previstos en el inciso b) del apartado 2, la protección del representante de los trabajadores cuyo mandato finalizó por traslado de la relación laboral (artículo 333) debe mantenerse hasta el momento en que dicho mandato habría expirado de no haberse producido el traslado [4].
16. b. Sanción
17. ARTÍCULO 336a [5]
18. 1. La parte que rescinde en forma abusiva el contrato debe pagar a la otra parte una indemnización.
19. 2. La indemnización es fijada por el juez, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso; sin embargo, dicha indemnización no podrá superar el monto correspondiente a seis meses de salario del trabajador. Se reservan los daños y perjuicios que podrían ser exigibles por otra causa.
20. 3. En caso de despido abusivo en los términos del inciso c) del apartado 2 del artículo 336, la indemnización puede alcanzar como máximo el monto correspondiente a dos meses de salario del trabajador [6].
21. ***************************************
22. Notas:
23. [1] Nuevo texto según el capítulo I de la LF de 18 de marzo de 1988, en vigor desde el 1.º de enero de 1989 (RO 1988 1472 1479; FF 1984 II 574).
24. [2] Nuevo texto según el capítulo 3 del anexo de la LF de 6 de octubre de 1995 relativa al servicio civil, en vigor desde el 1.º de octubre de 1996 (RS 824.0).
25. [3] Introducido por el capítulo I de la LF de 17 de diciembre de 1993, en vigor desde el 1.º de mayo de 1994 (RO 1994 804 807; FF 1993 I 757).
26. [4] Introducido por el capítulo I de la LF de 17 de diciembre de 1993, en vigor desde el 1.º de mayo de 1994 (RO 1994 804 807; FF 1993 I 757).
27. [5] Nuevo texto según el capítulo I de la LF de 18 de marzo de 1988, en vigor desde el 1.º de enero de 1989 (RO 1988 1472 1479; FF 1984 II 574).
28. [6] Introducido por el capítulo I de la LF de 17 de diciembre de 1993, en vigor desde el 1.º de mayo de 1994 (RO 1994 804 807; FF 1993 I 757).
29. ********************************************