Definitive Report - Report No 355, November 2009

219. La presente queja figura en una comunicación de la Asociación Trabajadores del Estado (ATE) de julio de 2008.

1. 219. La presente queja figura en una comunicación de la Asociación Trabajadores del Estado (ATE) de julio de 2008.
2. 220. El Gobierno envió sus observaciones por comunicación de mayo de 2009.
3. 221. Argentina ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98).

A. Alegatos del querellante

1. 222. En su comunicación de julio de 2008, la Asociación Trabajadores del Estado (ATE) manifiesta que presenta la queja contra el Gobierno a raíz de la excesiva restricción a la huelga y la prohibición de la misma, por parte del Ministerio de Salud de la Provincia de Mendoza y del IV Juzgado de Familia del Poder Judicial de la misma provincia. Indica la organización querellante que aunque el Estado argentino ratificó en 1960 el Convenio núm. 87, la Constitución en su artículo 14 bis garantiza a los gremios, como derecho fundamental, el derecho de huelga, el segundo párrafo del artículo 75 inciso 22, por su parte, le otorga carácter constitucional a una serie de tratados internacionales de derechos humanos, entre los cuales se encuentran los Pactos de Naciones Unidas de 1966, por cuyo intermedio se reconoce con idéntico rango al Convenio núm. 87, y que el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece además, los Estados Parte se comprometen a garantizar el derecho de huelga, se dispuso violar sistemáticamente la libertad sindical.
2. 223. Señala la ATE que el objeto de la queja importa las siguientes violaciones: a) el Ministerio de Salud de la Provincia de Mendoza, mediante la resolución núm. 1452/2008 de fecha 25 de junio de 2008, dispuso unilateralmente y sin competencia para ello, en el marco de las huelgas llevadas a cabo en los hospitales y centros sanitarios de dicha provincia, la fijación de los servicios mínimos en violación al máximo establecido en la legislación vigente y principios de la OIT, llegando a fijarlos en el 100 por ciento de los servicios, es decir, prohibiendo el derecho de huelga, y, b) el IV Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Mendoza dictó una medida cautelar ordenando a la ATE cumplir con las guardias mínimas fijadas por la mencionada resolución núm. 1452/2008, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 239 del Código Penal. Considera la ATE que se trata de un verdadero acto de lesión a la libertad sindical por parte del gobierno de la provincia de Mendoza, y por ende, ante una violación al Convenio núm. 87, en tanto restringe y prohíbe el ejercicio del derecho de huelga.
3. 224. La organización querellante manifiesta que en el marco del proceso de negociación colectiva en curso entre las entidades sindicales representativas de los trabajadores del estado de la provincia de Mendoza y las autoridades del gobierno de dicha provincia, la ATE resolvió, por estar en desacuerdo con el aumento salarial propuesto y ante una serie de violaciones a la buena fe negocial, la realización de diversas medidas de acción directa en el sector de los hospitales provinciales y demás centros sanitarios. El día 3 de junio de 2008, la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia de Mendoza convocó a las partes en conflicto para intentar mantener la paz social, según sus propias manifestaciones, sin que se lograra arribar a ningún acuerdo, por ausencia de propuesta de parte del Gobierno.
4. 225. Ante la prolongación del conflicto colectivo, y ante la falta de propuestas y convocatorias por parte del gobierno provincial, el día 20 de junio de 2008, la secretaria general del consejo directivo provincial de la ATE de Mendoza, remitió una carta documento al Señor Gobernador de la provincia de Mendoza, del siguiente tenor:
   • Siendo el sindicato con mayor representatividad de la provincia en el ámbito de la salud, por poseer la mayor cantidad de trabajadores afiliados cotizantes, y habiendo usted y los funcionarios que dependen de usted rehusado a negociar colectivamente con la Asociación Trabajadores del Estado (ATE), organización gremial capacitada para hacerlo según ley núm. 23551 y conc., provocando dilaciones que tienden a obstruir el proceso de negociación para solucionar el conflicto existente en el área de salud (…) lo emplazo en el término de cinco días a realizar los actos útiles rectificando tal conducta y realizando la convocatoria para la solución del conflicto conforme lo establece las normas legales, con la organización más representativa, bajo apercibimiento de iniciar la acción por práctica desleal (artículo 53, ley núm. 23551), las denuncias ante la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y las acciones penales que correspondan.
   • Sin respuesta alguna y sin acción concreta alguna por parte del gobierno provincial para solucionar el conflicto, las medidas de fuerza continuaron y se fueron incrementando, hasta que el día 5 de junio de 2008 el Ministerio de Salud de la Provincia de Mendoza dictó la resolución núm. 1452/2008, fijando las guardias mínimas.
5. 226. La ATE manifiesta que la resolución del Ministerio de Salud núm. 1452/2008 fija las guardias mínimas, lo que ya es en sí mismo ilegal, por tratarse del propio empleador. Pero más grave es que fija en el 100 por ciento la prestación de la mayoría de los servicios, y en un 50 por ciento los servicios administrativos. Informa la ATE, que esta resolución administrativa fue recurrida al día siguiente de notificada, en virtud de las violaciones a la libertad sindical que se detallan en el punto siguiente. Sin perjuicio de ello, el gobierno de la Provincia de Mendoza se presentó ante la justicia local, ante el fuero de la familia, solicitando una medida cautelar y que se ordene el cumplimiento de la resolución núm. 1452/2008. En su presentación judicial, el Gobierno no manifiesta que exista peligro alguno o una situación de riesgo inminente, sino que invoca la vigencia del derecho de los niños a la salud.
6. 227. Según la ATE, la jueza efectuó un análisis del planteo en términos de «derecho» y no considera hecho alguno. Es decir, entiende que en cumplimiento del derecho de los niños a la salud debe cumplirse con el 100 por ciento de los servicios, ordenando cumplir con la resolución núm. 1452/2008, prohibiendo así el derecho de huelga. Señala la ATE que debe notarse lo absurdo de la situación de que no sea el fuero del trabajo el que se expida sobre un conflicto laboral sino el fuero de familia. La ATE afirma que nunca en ningún conflicto sindical a lo largo de sus 83 años de existencia puso en riesgo la salud o atención de nadie. Más aún, son los trabajadores de la salud quienes velan por que todos los días del año, y no sólo ante un conflicto, se brinde la adecuada atención sanitaria, y no los gobiernos. En este caso particular tampoco, ya que no existe ninguna denuncia por falta de atención. Al no haberse acordado los servicios mínimos, es la ATE la que garantiza que se cumpla con lo dispuesto por la OIT y la legislación vigente en la materia, no es el empleador.
7. 228. La ATE considera que es necesario recalcar que mediante la resolución núm. 1452/2008, el Ministerio de Salud de la provincia de Mendoza y la justicia local que ordenó su cumplimiento, incurre en conductas violatorias de los principios del derecho internacional del trabajo, más específicamente de la libertad sindical, consagrada en los Convenios núms. 87 y 98. Concretamente, la resolución contiene las siguientes irregularidades: a) imposibilidad de fijar los servicios mínimos por parte de la empleadora; b) abuso en la restricción del derecho de huelga: fijación del 100 por ciento del servicio como servicios mínimos, y c) prohibición del derecho de huelga.
8. 229. Según la ATE, en primer lugar corresponde mencionar que el Ministerio de Salud de la Provincia de Mendoza es el empleador directo, ya que se trata de un conflicto y una huelga en los hospitales que de él dependen. El Estado se afirma entonces como juez y parte del conflicto colectivo llevado a cabo en el ámbito del sector público, conducta que es impedida por la normativa local vigente y, además, reiteradamente reprochada por el Comité. Señala la ATE que en tal sentido, en el ordenamiento local el artículo 24 de la ley núm. 25877 es aquel que regula los conflictos colectivos en los servicios esenciales. Dicho artículo 24 establece un reenvío a la normativa y jurisprudencia internacional desarrollada por el Comité de Libertad Sindical, haciendo propio los principios del trabajo respecto de los servicios esenciales. En virtud de ello, conforme la jurisprudencia de ese órgano de control, la fijación unilateral de los servicios mínimos por parte del Ministerio de Salud provincial no resulta acorde a los principios de la libertad sindical tal como lo ha hecho al dictar la resolución núm. 1452/2008.
9. 230. La ATE reitera que la autoridad administrativa laboral local, la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia de Mendoza, no convocó ni intentó en ningún momento la autocomposición de las partes conforme lo prevé la ley. Cierto es que no sería competente, ya que el artículo 24 de la ley núm. 25877 sostiene la competencia del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, pero también es cierto que no se solicitó la intervención de este organismo nacional. De acuerdo con el artículo 24 de la ley núm. 25877 anteriormente citada, la responsabilidad de garantizar la prestación de servicios mínimos recae sobre «la parte» que decida la medida de acción.
10. 231. Señala la ATE que como es jurisprudencia del Comité de Libertad Sindical, existen algunos servicios en donde se considera que puede existir una prohibición del derecho de huelga, sin que ello importe una violación a la libertad sindical. En dichas actividades, es imperante que existan mecanismos de negociación y solución de conflictos expeditos, que compensen a los trabajadores la restricción de tal derecho fundamental. Sin embargo, no es este el caso de la Argentina, donde no se prevé en su legislación la prohibición de la huelga en ninguna actividad, sistema que, en virtud de la progresividad de los derechos humanos sociales, ya no puede ser implantado en el país. Esto conlleva la necesaria consecuencia de que en la Argentina no existe la prohibición del derecho de huelga — ni puede existir — aun cuando la OIT ha previsto este supuesto para otras realidades, que no se ajustan a la local.
11. 232. Así, no es cierto lo expresado por la sentencia judicial que ordena el cumplimiento de la resolución núm. 1452/2008 del Ministerio de Salud, en cuanto a que el artículo 24 de la ley núm. 25877 habilita la prohibición del derecho de huelga. Fijar un servicio mínimo del 100 por ciento no hace más que expresar la voluntad de la administración de prohibir la huelga. No es posible contrastar, como lo hace la sentencia judicial, el derecho de los niños a ser atendidos con el derecho de huelga. En primer lugar porque no existe peligro de vida alguno, por esa razón no se fundamentó en ello la medida cautelar dictada. Pero en segundo lugar porque para ello existe el servicio mínimo, que no es el servicio normal. En tercer lugar porque el Juzgado de Familia se equivoca en la identificación del sujeto deudor de dicho derecho, ya que el o los deudores de la protección integral del niño no son los trabajadores sino el Estado. Y es en todo caso el Estado el que no provee de los medios necesarios para la correcta satisfacción de los derechos del niño en este caso en salud, y más específicamente en salario de los trabajadores de salud. Así, la Jueza de Familia obliga a quien no es deudor.
12. 233. La propia sentencia se excusa de intervenir en el tema del conflicto, limitándose a hacer cumplir la resolución núm. 1452/2008. Es decir, por un lado, el Ministerio de Salud fija el 100 por ciento de los servicios normales como servicios mínimos y, por el otro, la justicia de familia — incompetente en razón de la materia — hace cumplir la resolución bajo apercibimiento de aplicación del Código Penal, que prevé la pena de prisión. Ello implica otra violación gravísima de la libertad sindical, ya que el apercibimiento que fija la Jueza es prisión, es decir, como resultado de ello, se ha tipificado la conducta de ejercer el derecho de huelga como un delito, y su consecuencia es la prisión de 15 días a un año. Además, como uno de los argumentos se menciona que la resolución núm. 1452/2008 no habría sido recurrida, siendo la realidad que se recurrió oportunamente, y que al dictado de la sentencia no se encontraba firme ni, mucho menos consentida. Según la ATE, se trata de una maniobra para prohibir el derecho de huelga, que no está contrarrestada por ninguna garantía excepcional de negociación.

B. Respuesta del Gobierno

1. 234. En su comunicación de mayo de 2009, el Gobierno manifiesta que en primer lugar debe considerarse que no existió en el caso una excesiva restricción del derecho de huelga y menos aún una prohibición legal del mismo. Indica el Gobierno que en el marco de la negociación paritaria tendiente a la discusión de salarios del año 2008, la entidad gremial ATE había dispuesto varias medidas de fuerza, garantizándose por parte del gobierno provincial el pleno ejercicio del derecho de huelga. Según el Gobierno, la entidad gremial, a diferencia de lo que expresa en su queja, sólo garantizaba a dichos casos servicios mínimos de guardia, como día domingo, paralizándose la actividad en forma casi total en los efectores de salud de la provincia.
2. 235. Señala el Gobierno que en cumplimiento de los principios que rigen la huelga en los servicios esenciales y merituando que el principio rector en los mismos es la autocomposición del conflicto por las partes, o bien el acuerdo y la fijación por las mismas de los servicios mínimos, se fijó una audiencia de conciliación en la sede de la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social. En dicha audiencia, se instó a las partes a los efectos de que ante la notificación de una medida de acción directa por parte de ATE, ATSA y AMPROS se acordara por parte de las entidades gremiales intervinientes, con el Ministerio de Salud de la provincia, los servicios mínimos que debían garantizarse durante la huelga. En un trámite análogo al fijado por el decreto núm. 272/2006 se instó a las partes a que por acuerdo se fijaran los servicios mínimos a cumplir durante la medida. La ATE, desconociendo toda la doctrina que orienta y regula el decreto núm. 272/2006, insistió en la postura contraria a derecho y a los intereses de los ciudadanos, manteniendo sólo la guardia como un día domingo.
3. 236. Indica el Gobierno que dicha postura carece de fundamento jurídico, implica un ejercicio abusivo del derecho de huelga y desconoce la gravedad que implica la paralización en forma total de los servicios de salud. Afirma el Gobierno que si no se acordaron servicios mínimos no fue por negligencia del gobierno provincial, sino que fue la cerrada postura de la organización sindical de no querer acordarlos. Ante esta situación, el Ministerio de Salud dictó la resolución núm. 1452/2008 que establece por parte de la autoridad sanitaria de la provincia los porcentajes que debían cumplirse y garantizarse en cada servicio de salud durante la realización de la medida de acción directa. De lo antedicho, surge que en ningún momento se prohibió la realización de medidas de acción directa, sino que se establecieron algunos servicios como críticos y en ellos se estableció que debía garantizarse el 100 por ciento en la prestación de los mismos. La resolución en cuestión fue dictada por el Ministerio de Salud, sólo para los servicios críticos y después de haber intentado por todos los medios posibles acordar con la entidad gremial, un servicio mínimo adecuado.
4. 237. En relación a la sentencia judicial emanada del IV Tribunal de Familia y Menores, el Gobierno declara que tampoco implicó la prohibición del derecho de huelga, ya que la medida se mantuvo sin restricción alguna respecto a las personas mayores de edad, habiéndose exigido sólo el cumplimiento de la resolución núm. 1452/2008 para los menores de hasta 18 años y ello en cumplimiento de lo dispuesto por la ley núm. 26061, artículo 3 que dispone que: «… cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos o intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros». En otras palabras, la resolución judicial exigió que se tutelaran los derechos de los niños y menores de 18 años, frente a la falta de acuerdo de los servicios mínimos por parte de la entidad gremial con la autoridad sanitaria en la audiencia que a tales efectos se fijara.

C. Conclusiones del Comité

1. 238. El Comité observa que en el presente caso la organización querellante alega que violando los principios de la libertad sindical, el Ministerio de Salud de la Provincia de Mendoza dispuso unilateralmente por resolución núm. 1452/2008, en el marco de las huelgas que se llevaron a cabo en los hospitales y centros sanitarios de la provincia, la fijación en un 100 por ciento de los servicios mínimos y que la autoridad judicial (con competencia en derecho de familia y no en derecho laboral, lo que objeta el querellante) dictó una medida cautelar ordenando cumplir con las guardias mínimas fijadas por la resolución mencionada (bajo apercibimiento de sanción penal).
2. 239. A este respecto, el Comité toma nota de que el Gobierno informa que: 1) en el marco de la negociación paritaria relativa a la discusión de salarios la ATE dispuso varias medidas de fuerza y el gobierno provincial garantizó el pleno ejercicio del derecho de huelga; 2) la organización querellante sólo garantizó servicios mínimos como del día domingo; 3) en cumplimiento de los principios que rigen la huelga en los servicios esenciales se fijó una audiencia de conciliación en la sede de la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social y se instó a las partes a acordar los servicios mínimos que debían garantizarse durante la huelga; 4) la ATE insistió en mantener sólo la guardia como un día domingo; 5) dicha postura carece de fundamento jurídico, implica un ejercicio abusivo del derecho de huelga y desconoce la gravedad que implica la paralización en forma total de los servicios de salud; 6) si no se acordaron los servicios mínimos no fue por negligencia del gobierno provincial, sino por la cerrada postura de la organización sindical de no querer acordarlos y ante esta actitud el Ministerio de Salud dictó la resolución en cuestión que establece los porcentajes de trabajadores que debían cumplirse y garantizarse en cada servicio de salud durante la huelga; 7) en ningún momento se prohibió la realización de medidas de acción directa sino que se establecieron algunos servicios como críticos y en ellos se estableció que debían garantizarse el 100 por ciento en la prestación de los mismos, y 8) la resolución núm. 1452/2008 se dictó después de haber intentado por todos los medios posibles acordar con la entidad gremial un servicio mínimo adecuado.
3. 240. El Comité desea en primer lugar recordar que el sector de la salud/hospitalario es un servicio esencial en el que podría prohibirse o limitarse la huelga [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, quinta edición, 2006, párrafos 576 y 585]. El Comité observa a este respecto que la legislación nacional argentina permite el ejercicio del derecho de huelga en ese sector, estableciendo la necesidad de que se respeten servicios mínimos.
4. 241. En este contexto, el Comité observa que en el presente caso, según surge de la documentación enviada por la organización querellante, se llevó a cabo una reunión entre las partes, presidida por la autoridad administrativa del trabajo de la Provincia a los «efectos de determinar el porcentaje de servicios a mantener durante la realización de la medida de fuerza», pero que las partes no llegaron a un acuerdo. El Comité observa también que ante la falta de acuerdo, el Ministerio de Salud de la provincia dictó la resolución núm. 1452/2008 estableciendo que en distintos sectores de la salud (unidad de terapia intensiva, guardia, recuperación cardiovascular, terapia neonatal, etc.) debería garantizarse el 100 por ciento del servicio y en otros 50 por ciento del servicio (laboratorio, servicio de imágenes, hemoterapia, etc.). A este respecto, el Comité recuerda que los empleados privados del derecho de huelga porque realizan servicios esenciales deben beneficiarse de garantías apropiadas destinadas a salvaguardar sus intereses: por ejemplo, establecimiento de un sistema paritario de conciliación y cuando la conciliación no logre su finalidad, la creación de un sistema paritario de arbitraje [véase Recopilación, op. cit., párrafo 600]. En cuanto a los trabajadores que no realizan servicios esenciales en el sentido estricto del término, pero que realizan tareas en las que puede imponerse un servicio mínimo el Comité subraya que en numerosas ocasiones ha indicado que cuando existe una divergencia en cuanto al número y ocupación en los servicios mínimos a mantener, debería preverse que dicha divergencia fuese resuelta por un órgano independiente y no por el Ministerio de Trabajo o el ministerio o empresa pública concernida [véase Recopilación, op. cit., párrafo 613]. En estas condiciones, el Comité confía en que el Gobierno garantizará el respeto de estos principios.
5. 242. En lo que respecta al alegato según el cual fue un juzgado de familia y no un juzgado laboral el que dispuso que se garantice la asistencia integral de los servicios de salud en la atención de niños y adolescentes de 0 a 18 años bajo apercibimiento de sanciones penales, el Comité considera que las competencias de los tribunales son una materia que corresponde regular a la legislación nacional y que el papel del Comité se limita a cerciorarse que las decisiones que se adopten se ajusten a los principios de la libertad sindical. En lo que respecta a las alegadas sanciones penales posibles para los huelguistas en caso de no respetarse la decisión judicial, el Comité subraya que cualquier sanción impuesta por actividades ilegítimas relacionadas con huelgas debería ser proporcional al delito o falta cometido y las autoridades deberían excluir el recurso a medidas de encarcelamiento contra quienes organizan o participan en una huelga pacífica [véase Recopilación, op. cit., párrafo 668].