Report in which the committee requests to be kept informed of development - Report No 360, June 2011

377. La queja figura en una comunicación de la Asociación Nacional de Funcionarios de Chiledeportes (ANFUCHID) de fecha 27 de mayo de 2010. La ANFUCHID envió informaciones complementarias por comunicación de 14 de julio de 2010.

1. 377. La queja figura en una comunicación de la Asociación Nacional de Funcionarios de Chiledeportes (ANFUCHID) de fecha 27 de mayo de 2010. La ANFUCHID envió informaciones complementarias por comunicación de 14 de julio de 2010.
2. 378. El Gobierno envió sus observaciones por comunicación de 12 de noviembre de 2010.
3. 379. Chile ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), y el Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151).

A. Alegatos de la organización querellante

1. 380. En su comunicación de 27 de mayo de 2010, la Asociación Nacional de Funcionarios de Chiledeportes (ANFUCHID), organización gremial de funcionarios públicos pertenecientes al Instituto Nacional de Deportes, señala que con fecha 9 de mayo de 2008 suscribió un protocolo de acuerdo con el Instituto Nacional de Deportes. Este instrumento que fue firmado en representación del Estado de Chile por el Director Nacional del Instituto, el Director Jurídico de la Secretaría General de Gobierno y, en representación de los trabajadores, por el presidente de la ANFUCHID y el presidente nacional de la Agrupación Nacional de Empleados Públicos (ANEF).
2. 381. Indica la organización querellante que los aspectos principales del protocolo suscrito tenían relación con la carrera funcionaria (y la consiguiente obligación de respetar el ingreso a la administración por concurso público); el establecimiento de una serie de mesas de trabajo conjuntas para el mejoramiento de la institución (plan estratégico anual, programa de mejoramiento de la gestión, etc.); el cumplimiento de determinadas tareas pendientes (básicamente en procesos sumariales con plazos excedidos); el mejoramiento de derechos de los trabajadores (límites al despido, aumento de remuneraciones, etc.) y el respeto al fuero sindical y, en general, a los derechos establecidos en la Ley sobre Asociaciones de Funcionarios (ley núm. 19296). Además, el numeral 22 del señalado protocolo establecía expresamente que el incumplimiento del mismo por parte del Instituto facultaba a la ANFUCHID a realizar las acciones que estimara pertinentes, teniendo en especial consideración lo establecido en el Convenio núm. 151 de la Organización Internacional del Trabajo.
3. 382. Informa la organización querellante que el 11 de marzo de 2010, el actual Presidente de la República nombró a un nuevo Director Nacional del Instituto, quien fue investido en el cargo el mismo día. Con fecha 11 de abril de 2010, el Director Nacional se reunió con la directiva nacional de la ANFUCHID y comunicó que él no respetaría el protocolo puesto que se trataba de un acuerdo suscrito por el anterior Director y no por él personalmente, por lo que estimaba que dicho instrumento no le era jurídicamente vinculante. Alega la ANFUCHID que desde dicha declaración, el Instituto ha incumplido el protocolo muy especialmente en lo relacionado con la carrera funcionaria, por cuanto ha contratado a por lo menos nueve personas sin concurso alguno.
4. 383. Añade la organización querellante que, citado a la Comisión de Deportes de la Cámara de Diputados, el Director expresó nuevamente que el protocolo era un acuerdo suscrito entre el anterior Director y la ANFUCHID por lo que no le resultaba obligatorio. En efecto, dijo textualmente que «este es un acuerdo firmado por el antiguo Director Sr. Jaime Pizarro y la ANFUCHID. Se trata de un compromiso que no he suscrito, entendiéndose que no me vincula en los términos referidos». Dicha declaración la realizó el día 12 de mayo de 2010. Alega también la ANFUCHID que con fecha 25 de mayo de 2010, el Director procedió a notificar la desvinculación de 20 funcionarios, todos contratados bajo la figura de contrata. Esto vulnera expresamente la cláusula 11 del protocolo, que disponía que ningún funcionario en lista 1 podía ser desvinculado sin mediar un sumario administrativo que acreditara su responsabilidad.
5. 384. Por comunicación de 14 de julio de 2010, la ANFUCHID envía copia del recurso de protección que interpuso ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

B. Respuesta del Gobierno

1. 385. En su comunicación de 12 de noviembre de 2010, el Gobierno recuerda que conforme establece el artículo 7 del Convenio núm. 151, el marco de negociaciones entre autoridades públicas y organizaciones de empleados se circunscribe en «... condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones». Utilizando el «elemento literal y lógico» como regla de hermenéutica universalmente aceptado, se desprende que la extensión de la expresión «condiciones de empleo» difícilmente podría comprender la posibilidad de que — mediante un acuerdo entre funcionarios y autoridades públicas — se limiten las atribuciones entregadas por ley a una autoridad para el correcto ejercicio de su cargo. Dichas atribuciones, por cierto que no entregan a las autoridades la facultad de establecer de manera unilateral las condiciones de trabajo en el servicio, pero sí entregan facultades inherentes a las de un cargo directivo, como puede ser la designación o desvinculación del personal de la institución, y siempre que no se vulnere lo expresamente establecido por el ordenamiento jurídico. Así, la ley núm. 19712 de 2005, Ley del Deporte, en su artículo 20, letra b), contempla entre las atribuciones del Director Nacional, aquella consistente en «Nombrar y contratar personal, poner término a sus servicios y aplicar las medidas disciplinarias que correspondan de acuerdo con las normas estatutarias que los rijan».
2. 386. Añade el Gobierno que en sintonía con lo señalado en el párrafo anterior, la hipótesis de una limitación de atribuciones inherentes a la autoridad en cuestión, mediante un acuerdo entre ésta y los funcionarios, implicaría una vulneración al principio de la legalidad consagrado en el ordenamiento jurídico, específicamente en el artículo 6.º de la Constitución Política de la República de Chile que expresa que «Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República», y asimismo, implicaría la renuncia de atribuciones y prerrogativas conferidas por ley para el ejercicio de un cargo y su correcto desempeño; vulneraciones que adolecen del vicio de nulidad de derecho público, conforme a la legislación nacional vigente.
3. 387. En consonancia con lo anterior, la Ley núm. 18575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado — cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley núm. 1/19653 de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia — prescribe en su artículo 2.º que «los órganos de la administración del Estado, someterán su acción a la Constitución y a las leyes, deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes».
4. 388. Por otra parte, y desde el prisma de la legislación interna sobre asociaciones de funcionarios de la administración pública (ley núm. 19296) se establece que son finalidades principales de las aludidas entidades «promover el mejoramiento económico de sus afiliados y de las condiciones de vida y de trabajo de los mismos»; «procurar el perfeccionamiento de sus asociados»; «recabar información sobre la acción del servicio público correspondiente y de los planes, programas y resoluciones relativos a sus funcionarios»; «hacer presente, ante las autoridades competentes, cualquier incumplimiento de las normas del Estatuto Administrativo y demás que establezcan derechos y obligaciones de los funcionarios» y «representar a los funcionarios en los organismos y entidades en que la ley les concediere participación», pudiendo, «a solicitud del interesado, asumir la representación de los asociados para deducir, ante la Contraloría General de la República, el recurso de reclamación establecido en el respectivo Estatuto Administrativo».
5. 389. El Gobierno declara que como puede apreciarse en esta disposición, las acciones que corresponde ejecutar a las asociaciones de funcionarios se relacionan con la promoción de los intereses de sus asociados y la vigilancia del cumplimiento de las normas sobre personal, entre otras, y, tal como el Convenio núm. 151, no contiene mención alguna que permita colegir la facultad de restringir atribuciones inherentes a una autoridad mediante un instrumento infralegal.
6. 390. En lo que atañe al cumplimiento por parte del Gobierno de Chile de lo establecido en el Convenio núm. 151 y en la Ley núm. 19296 sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, resulta del caso destacar que el servicio público en cuestión ha respetado plenamente la realización del derecho de asociación de sus funcionarios, especialmente en lo que se refiriere a disposiciones del señalado instrumento internacional, relativas a la protección adecuada contra todo acto de discriminación antisindical en relación con su empleo, respetando la completa independencia de la asociación de funcionarios respecto de las autoridades públicas, concediéndose a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados públicos las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas. En efecto, la asociación de funcionarios ha podido hacer las presentaciones que ha estimado pertinentes, gozando de completa autonomía respecto de las autoridades públicas, en base a la regulación dada por su propio estatuto y normativa nacional que las rige, de manera tal que no se aprecia en qué medida ha podido afectarse el derecho a la libertad sindical, en los términos planteados en la queja presentada por la ANFUCHID.
7. 391. Indica el Gobierno en relación con las atribuciones específicas conferidas por ley al Director Nacional para contratar personal, que el artículo 17 de la ley núm. 18834 que establece el Estatuto Administrativo, señala la manera de ingresar a la carrera funcionaria. Lo anterior no significa que la ley no contemple otras modalidades de ingresar a la función pública, la que exige para su correcto funcionamiento de cargos con distintas atribuciones y prerrogativas cuya naturaleza no permite circunscribir a todos los trabajadores dentro de la regulación relativa a la «carrera funcionaria». Es así como el ordenamiento administrativo permite la contratación de personal bajo modalidades diversas a las contempladas para la carrera funcionaria, como lo son, por ejemplo, el personal «a contrata» y «de exclusiva confianza». El artículo 20, letra b), de la Ley del Deporte, refrenda lo anteriormente expuesto, por cuanto contempla entre las facultades del Director Nacional aquella consistente en «Nombrar y contratar personal, poner término a sus servicios y aplicar las medidas disciplinarias que correspondan de acuerdo con las normas estatutarias que los rijan».
8. 392. En cuanto a las atribuciones específicas conferidas por ley al Director Nacional en materia de término de funciones, el Gobierno indica en relación con la decisión adoptada por la Dirección Nacional de notificar a 20 funcionarios su desvinculación del Instituto, informándoles el día 24 de mayo de 2010 que se pondría término a sus funciones por no ser necesarios sus servicios, que esta situación se ha presentado en el marco de la reestructuración funcional que se está llevando a cabo en el Instituto Nacional de Deportes de Chile, en conformidad a lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Los funcionarios a quienes se comunicó la desvinculación se encontraban contratados bajo el régimen «a contrata» y tienen incorporada en la Resolución Exenta núm. 3561, de 24 de noviembre de 2009, — la cual prorroga la contratación a los funcionarios que indica — la fórmula «mientras sean necesarios sus servicios».
9. 393. Añade el Gobierno que corresponde señalar que la Contraloría General de la República tomó razón de la resolución núm. 107 de 2010 del Instituto Nacional de Deportes de Chile, que dispuso el término anticipado de los servicios a contrata de los funcionarios que allí se individualizan, dado que se ajusta a derecho y a la jurisprudencia vigente sobre la materia. Por su parte, la jurisprudencia judicial ha sido igualmente uniforme al señalar en múltiples fallos que un nombramiento a contrata que contenga la expresión «hasta que sean necesarios sus servicios», genera un vínculo jurídico sometido a la potestad discrecional del ente público en dos sentidos, sometimiento que, utilizando conceptos del Derecho Civil, constituyen dos modalidades; un plazo extintivo (31 de diciembre, fecha en que terminan todos los contratos bajo la modalidad contrata), y una condición resolutoria (que los servicios se vuelvan innecesarios). Estas modalidades reflejan el carácter esencialmente transitorio de los cargos a contrata, característica consagrada expresamente en los artículos 3.°, letra c), y 10.° de la Ley núm. 18834 sobre el Estatuto Administrativo. Refuerza lo anterior la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, en autos Rol núm. 25-2004, sobre recurso de protección (rechazado), de 20 de enero de 2004, el cual señala: «Que los atributos de transitoriedad propios de los empleos a contrata ha conducido a la Contraloría General de la República a dictaminar en casos semejantes que ‹el personal contratado debe expirar en sus funciones automáticamente el 31 de diciembre, a menos que exista prórroga a la contrata o que el acto de nombramiento señale expresamente una fecha anterior de vencimiento› (dictamen 14120 de 1993); que ‹corresponde a la autoridad que nombra al funcionario determinar soberanamente la procedencia de la prórroga de una contrata, y si ésta no se produce el funcionario cesa en sus funciones por mandato legal› (14036/93); que ‹este período de 30 días se requiere únicamente para disponer la prórroga de la contrata, no para notificar la no renovación de la contrata›, y cuando la contrata se ha extendido bajo la fórmula ‹mientras sean necesarios sus servicios›, la autoridad puede ponerle término en cualquier momento. Igual criterio se aplica a su prórroga (1932/92).» En el mismo sentido, el máximo órgano jurisdiccional de la República, en los autos Rol núm. 802-93 señala: «Que de la letra del artículo 9.º del Estatuto Administrativo, aprobado por la ley núm. 18834 (actual artículo 10.°) se desprende que los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año por lo que nada impide que su duración sea menor; por otra parte, la Contraloría General de la Nación ha emitido dictamen, como aparece de la publicación Estatuto Administrativo Interpretado (fojas 33 a fojas 34), interpretando el referido artículo 9.º, señalando: El funcionario a contrata durante el tiempo que se desempeña como tal, goza de los derechos que consagra el artículo 37 del Estatuto Administrativo (73034/61); por ende, la expiración de sus funciones procede sólo por alguna de las causales que consulta el decreto con fuerza de ley núm. 338, de 1960 (32341/65), a menos que la contrata haya sido dispuesta con la fórmula mientras sean necesarios sus servicios, en cuyo caso el término de los servicios se producirá a contar de la notificación al afectado de la total tramitación del decreto o resolución que así lo haya prescrito (31364/66, 85703/63). 7.º) Que al ajustarse a la normativa legal vigente, el decreto exento núm. 345 que se impugna por esta vía y por emanar de la autoridad correspondiente la que actúa dentro de sus facultades y atribuciones, no puede estimarse que sea ilegal no arbitrario el referido acto administrativo, resultando, en consecuencia, innecesario entrar a analizar, si a consecuencia de su dictación se conculcaron los derechos fundamentales que invoca la recurrente.».
10. 394. Señala el Gobierno que situación distinta es la de los «funcionarios de carrera» quienes de acuerdo con el artículo 81 de la Ley núm. 18834 sobre el Estatuto Administrativo gozan, en función de la naturaleza de sus funciones, de estabilidad en el empleo, como se desprende del artículo 136 de la citada norma, que contempla sólo causales taxativas para la desvinculación. Concluyendo, se trata finalmente de una actuación legítima del servicio público, que resulta únicamente de la concreción del ejercicio de las funciones establecidas en la ley y de las competencias ejercidas dentro del marco jurídico vigente, con pleno respeto a los tratados internacionales vigentes sobre la materia.
11. 395. El Gobierno declara asimismo que el escrito de la queja no expresa en qué manera se habría vulnerado el Convenio núm. 87. Sólo cabe mencionar que el Gobierno de Chile ha cumplido cabalmente con las disposiciones y principios consagrados en dicho instrumento, reconociéndose y promoviéndose la libertad sindical, garantía fundamental consagrada en el artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile. En lo que respecta al recurso de protección presentado por la ANFUCHID ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago fundada en la presunta arbitrariedad e ilegalidad en la desvinculación de funcionarios, fue declarado admisible por resolución de fecha 11 de julio de 2010, pero ello no implica de manera alguna un pronunciamiento del tribunal sobre el objeto del pleito, sino que sólo somete a tramitación el recurso deducido, por cuanto cumple con los requisitos de forma para autorizar su substanciación. Informa el Gobierno que seguidamente, por resolución de 1.º de octubre de 2010, dicha Corte se pronuncia sobre el fondo de la pretensión deducida, rechazando el recurso, con imposición de costas al recurrente. Finalmente, por sentencia de 29 de octubre de 2010, la Excelentísima Corte Suprema confirma la sentencia apelada de 1.º de octubre de 2010 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, resolviendo la cuestión o asunto sometido a conocimiento del Comité y no siendo procedente la interposición de nuevos recursos.

C. Conclusiones del Comité

1. 396. El Comité observa que en el presente caso la organización querellante alega que en violación a lo dispuesto en el protocolo de acuerdo que había sido concluido con el Instituto Nacional de Deportes el 9 de mayo de 2008, las autoridades que asumieron el 11 de marzo de 2010 procedieron a desvincular a 20 funcionarios contratados bajo la forma de contrata (según el querellante, la cláusula 11 del protocolo dispone que ningún funcionario en la lista 1 podía ser desvinculado sin mediar un sumario administrativo que acreditara su responsabilidad), así como a contratar a nueve personas sin concurso (en este caso el querellante no menciona la cláusula del acuerdo que se habría violado).
2. 397. A este respecto el Comité toma nota de que el Gobierno declara que: 1) la Ley del Deporte núm. 19712 de 2005 contempla entre las atribuciones del Director Nacional la consistente en nombrar y contratar personal, poner término a sus servicios y aplicar las medidas disciplinarias que correspondan de acuerdo con las normas estatutarias que los rijan; 2) la hipótesis de una limitación de atribuciones inherentes a la autoridad en cuestión mediante un acuerdo entre ésta y los funcionarios implicaría una vulneración del principio de legalidad consagrado en el ordenamiento jurídico y asimismo implicaría una renuncia de atribuciones y prerrogativas conferidas por ley para el ejercicio de un cargo y su correcto desempeño; 3) la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, núm. 18575, prevé que los órganos de la administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes, deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les hayan conferido el ordenamiento jurídico y todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes; 4) el artículo 17 de la ley núm. 18834 que establece el Estatuto Administrativo señala la manera de ingresar a la carrera funcionaria pero ello no significa que la ley no contemple otras modalidades de ingresar a la función pública y es así que el ordenamiento administrativo permite la contratación de personal bajo modalidades diversas a las contempladas para la carrera funcionaria, como lo son por ejemplo el personal «a contrata» y de «exclusiva confianza»; 5) la decisión de desvincular a 20 funcionarios por no ser necesarios sus servicios se presentó en el marco de una restructuración funcional que se está llevando a cabo en el Instituto, en conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la ley núm. 18575 mencionada; 6) los funcionarios en cuestión estaban contratados bajo el régimen «a contrata» y la Resolución Exenta núm. 3561 de 24 de noviembre de 2009 prevé para este tipo de contratos la fórmula «mientras sean necesarios sus servicios»; 7) la Contraloría General de la República tomó razón de la resolución núm. 107 de 2010 del Instituto que dispuso el término anticipado de los servicios a contrata de los funcionarios en cuestión, dado que se ajusta a derecho y a la jurisprudencia vigente sobre la materia y por su parte la jurisprudencia judicial ha sido igualmente uniforme al señalar en múltiples fallos que un nombramiento a contrata que contenga la expresión hasta que sean necesarios sus servicios genera un vínculo jurídico sometido a la potestad discrecional del ente público, y 8) la AFUNCHID presentó un recurso ante la Corte de Apelaciones de Santiago que fue rechazado el 1.º de octubre de 2010, y la Corte Suprema confirmó esta sentencia el 29 de octubre de 2010.
3. 398. El Comité toma nota de los argumentos del Gobierno en el sentido de que las cláusulas de un acuerdo colectivo no deben restringir atribuciones inherentes a una autoridad en virtud de la legislación, y observa que de la respuesta del Gobierno se infiere que en caso contrario serían exigibles responsabilidades legales a las autoridades. En estas condiciones, teniendo en cuenta el fallo de la Corte Suprema y que no consta una finalidad antisindical ni una violación del protocolo de acuerdo en relación con las 20 desvinculaciones, ni en relación con la contratación de nueve nuevos trabajadores, el Comité no proseguirá con el examen de estos alegatos.
4. 399. Por otra parte, en lo que respecta al alegato de la organización querellante de que las nuevas autoridades del Instituto Nacional de Deportes comunicaron a la ANFUCHID que no respetarían el protocolo de acuerdo, dado que se trataba de un acuerdo suscrito por el anterior Director y que estimaba que dicho instrumento no le era jurídicamente vinculante, el Comité, observando que el Gobierno en su respuesta se refiere solamente a los alegatos concretos anteriormente examinados sobre violaciones al protocolo de acuerdo, subraya la importancia de respetar los acuerdos colectivos y pide al Gobierno que le informe sobre la vigencia del protocolo de acuerdo concluido con la ANFUCHID en 2008 y sobre la voluntad del Instituto Nacional de Deportes de respetarlo.