Informe en el que el Comité pide que se le mantenga informado de la evolución de la situación - Informe núm. 373, Octubre 2014

1. 210. La queja figura en una comunicación de 14 de febrero de 2013 del Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano (Sintraestatales).
2. 211. El Gobierno envió sus observaciones en una comunicación de 4 de octubre de 2013.
3. 212. Colombia ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), el Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151) y el Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 154).

A. Alegatos de la organización querellante

1. 213. La organización querellante alega que diez dirigentes sindicales de Sintraestatales seccional Cauca, Sres. Eliseo Ortiz Argoty (empleado desde abril de 2007), Janeth Patricia González Jiménez (empleada desde marzo de 2005), Víctor Mario Mondragón (empleado desde febrero de 2007), María Nuren Sánchez de Perdomo (empleada desde abril de 2005), Ana Rubiela Vásquez Daza (empleada desde abril de 2005), Luz Margoth Embus (empleada desde marzo de 1993), César Orlando Bolaños (empleado desde enero de 2007), Hernán Adelmo Urriaga Fajardo (empleado desde mayo de 2003), Nora Esperanza Vásquez Legarda (empleada desde julio de 2007) y Yonefy Artunduaga Moreno (empleado desde mayo de 2008) fueron despedidos a lo largo de los años 2011 y 2012 por la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Cauca y por la Secretaría de Educación Municipal de la alcaldía de Popayán sin que se solicite la autorización previa del juez del trabajo tal como lo requería el fuero sindical del cual gozaban. El sindicato y sus dirigentes sindicales solicitaron el reintegro a sus cargos en respeto de su fuero sindical, sin que esta solicitud recibiera respuesta positiva.
2. 214. La organización querellante añade que los mencionados trabajadores, quienes eran funcionarios en provisionalidad, fueron despedidos a raíz de un proceso de concurso de méritos para proveer empleos de carrera en la administración pública pero que en las citadas dos administraciones existían muchos otros cargos vacantes idénticos a los ocupados por los dirigentes sindicales despedidos en los que se podía haber nombrado a los ganadores del concurso sin afectar al sindicato y sus dirigentes. La organización querellante manifiesta que, de esta manera, el despido de los dirigentes sindicales constituyó un acto de discriminación antisindical contrario a los Convenios núms. 87 y 98 de la OIT.
3. 215. La organización querellante indica adicionalmente que, en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, no era aplicable al caso de los diez trabajadores despedidos el artículo 24 del decreto-ley núm. 760 de 2005 (por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) para el cumplimiento de sus funciones) que prevé que no se requerirá la autorización judicial de levantamiento del fuero sindical cuando el cargo ocupado en provisionalidad por el aforado haya sido abierto a concurso público y que el aforado no haya superado las pruebas del concurso de méritos. La organización querellante sostiene que, a la luz de la jurisprudencia constitucional, dicha disposición se aplica únicamente cuando el número de personas seleccionadas por concurso de méritos («personas elegibles») no es inferior al número de cargos vacantes en el tipo de empleo sometido a concurso en la administración correspondiente y ocupado provisionalmente por un dirigente sindical. Indica que, en cambio, cuando el número de cargos vacantes supera el número de personas elegibles por concurso, se debe garantizar la continuidad del empleo de los funcionarios provisionales que presentan ciertas características sociales, entre los cuales se encuentran los que gozan de fuero sindical.

B. Respuesta del Gobierno

1. 216. En una comunicación de 4 de octubre de 2013, el Gobierno trasmite las observaciones de la Secretaría de Educación Municipal de la alcaldía de Popayán y de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Cauca. La Secretaría de Educación Municipal de la alcaldía de Popayán indica que la desvinculación de la Sra. Nora Esperanza Vásquez Legarda es consecutiva a una resolución de 17 de marzo de 2011, de la CNSC, por la cual se conforman la lista de elegibles para proveer empleos de carrera de la entidad municipio de Popayán y que, para poder integrar a las personas que aprobaron todas las etapas del concurso público de méritos, debió darse por terminado el nombramiento en provisionalidad de la Sra. Vásquez Legarda. La Secretaría añade que, en virtud de la jurisprudencia Colombiana, el fuero sindical no puede obstaculizar el nombramiento de quien ganó un concurso público, que en este caso no hay despido y que, por lo tanto, no se requiere calificación judicial de justa causa.
2. 217. Por su parte, la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Cauca indica que la desvinculación de los demás nueve dirigentes de Sintraestatales mencionados en la queja, los cuales eran nombrados en provisionalidad, es consecuencia de los resultados de los concursos públicos llevados a cabo en virtud de la ley núm. 909 de 2004 relativa a la carrera administrativa y en cumplimiento de los criterios establecidos por la CNSC mediante convocatoria núm. 001, de 2005, los cargos ocupados por los citados señores habiendo sido sacados a concurso. Añade que, en virtud del artículo 24 del decreto núm. 760 de 2005, por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la CNSC para el cumplimiento de sus funciones, no se requiere la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados aforados cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y que el empleado en cuestión no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito. La Secretaría de Educación manifiesta que la Corte Constitucional, en su sentencia núm. C-1119, de 2005, precisó que el retiro del servicio de servidores públicos amparados con la garantía de fuero sindical en cargos de provisionalidad no requiere autorización judicial. Señala finalmente que los Sres. Janeth Patricia González Jiménez y César Orlando Bolaños interpusieron en forma separada demandas especiales de reintegro por fuero sindical que fueron desestimadas por los tribunales.
3. 218. En seguimiento a las observaciones de la Secretaría de Educación Municipal de la alcaldía de Popayán y de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Cauca, el Gobierno resalta que se han proferido varias decisiones judiciales y administrativas laborales respecto de los alegatos presentados por la organización querellante: i) las acciones de tutela presentadas separadamente por los Sres. César Orlando Bolaños y Eliseo Ortiz Argoty fueron declaradas improcedentes por los juzgados de primera instancia al considerar que los demandantes no habían agotado otras vías ordinarias para alcanzar la protección de sus derechos; ii) la demanda especial de reintegro por fuero sindical presentada por la Sra. Janeth Patricia González Jiménez fue desestimada en primera y segunda instancia; iii) el Sr. Miguel Eduardo González, presidente del Sintraestatales, presentó, en relación con la desvinculación del Sr. Hernán Adelmo Urriaga Fajardo, una querella administrativa laboral en contra de la gobernación del Cauca y la Secretaría de Educación por presunta violación a las disposiciones del Código del Trabajo relativas al fuero sindical. Mediante una resolución de noviembre de 2011, el Ministerio de Trabajo exoneró de responsabilidad administrativa laboral a las citadas administraciones. El Ministerio fundamentó su decisión en el citado artículo 24 de la ley núm. 760, de 2005, y en los diversos pronunciamientos jurisprudenciales que indican que no se necesita levantamiento de fuero a empleados con fuero sindical en calidad de provisionales y en el hecho de que el Ministerio de Trabajo, como autoridad administrativa del trabajo, no puede entrar a establecer la legalidad o validez del acto administrativo de desvinculación de los dirigentes sindicales, competencia asignada a la rama judicial. Con base en los elementos anteriormente expuestos, el Gobierno manifiesta que: i) una investigación administrativa laboral exoneró de responsabilidad a la gobernación del Cauca y a la Secretaría de Educación; ii) la justicia colombiana se ha pronunciado sobre las pretensiones de los querellantes y las sentencias han sido adversas a los demandantes; iii) la Corte Constitucional concluyó que el artículo 24 del decreto núm. 760, de 2005, es constitucional; iv) por lo tanto, la desvinculación de los funcionarios ocupando responsabilidades sindicales se dio por mandato constitucional y legal y no para atentar contra la libertad sindical y el derecho de asociación.

C. Conclusiones del Comité

1. 219. El Comité observa que el presente caso se refiere a la desvinculación por la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Cauca y por la Secretaría de Educación Municipal de la alcaldía de Popayán de diez dirigentes sindicales, funcionarios nombrados en provisionalidad, a raíz de procesos de concurso de méritos dirigidos a proveer empleos de carrera en las mencionadas instituciones. El Comité observa que la organización querellante alega que las desvinculaciones no respetaron la obligación legal de solicitar la autorización judicial de levantamiento del fuero sindical y que, tratándose de una situación en la cual el número de personas elegibles (seleccionadas) por concurso era muy inferior al número de cargos vacantes, y que, al existir muchos cargos vacantes idénticos a los ocupados por los dirigentes sindicales despedidos en los que se podía haber nombrado a los ganadores del concurso sin afectar al sindicato y sus dirigentes, las mencionadas desvinculaciones constituyeron un despido antisindical.
2. 220. El Comité toma nota de la respuesta del Gobierno según el cual la desvinculación de los dirigentes sindicales se dio en cumplimiento de las normas constitucionales y legales en materia de carrera administrativa sin que se produjera ninguna violación a la libertad sindical. El Comité observa adicionalmente que el Gobierno adjunta tres decisiones judiciales en donde se desestimaron las demandas de reintegro por fuero sindical de tres de los diez dirigentes sindicales objeto de la presente queja.
3. 221. El Comité observa que la organización querellante y el Gobierno coinciden en señalar que las diez personas mencionadas en la queja eran en el momento de su desvinculación funcionarios en provisionalidad por la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Cauca (nueve) y la Secretaría de Educación Municipal de la alcaldía de Popayán (uno) y que ostentaban la calidad de dirigentes sindicales de la organización sindical Sintraestatales. Ambas partes indican también que las desvinculaciones son consecutivas a la realización de concursos públicos de méritos para proveer empleos de carrera en las mencionadas dos administraciones, que dichos concursos versaban sobre el conjunto de las categorías de empleos ocupados por los dirigentes sindicales y que, como resultado de las pruebas realizadas estos últimos no integraron la lista de las personas elegibles para cubrir los empleos de carrera.
4. 222. El Comité observa que la queja presentada por la organización querellante se basa primero en la alegada violación de las disposiciones del Código del Trabajo de Colombia que prevén que no se podrá despedir a un trabajador gozando del fuero sindical sin haber obtenido previamente una autorización judicial de levantamiento del fuero. A este respecto, el Comité toma nota de las indicaciones del Gobierno según las cuales, en virtud del decreto núm. 760, de 2005, y de la jurisprudencia constitucional conexa, no es aplicable la obligación de solicitar una autorización judicial de levantamiento del fuero sindical cuando un empleo ocupado en provisionalidad por un dirigente sindical sea convocado a concurso y que el empleado en cuestión no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito. El Comité constata que las decisiones judiciales mencionadas por el Gobierno y que desestiman las pretensiones de algunos de los dirigentes desvinculados se basan únicamente en la inaplicabilidad de la autorización judicial de levantamiento del fuero sindical en los casos considerados.
5. 223. El Comité observa que la organización querellante alega además que el número de personas elegibles por concurso para la categoría de cargos ocupados por cada uno de los dirigentes sindicales desvinculados era muy inferior al número de cargos vacantes, y que, al existir muchos cargos vacantes idénticos a los ocupados por los dirigentes sindicales despedidos en los que se podía haber nombrado a los ganadores del concurso sin afectar al sindicato y sus dirigentes, las mencionadas desvinculaciones constituyeron un despido antisindical.
6. 224. El Comité constata que tanto la respuesta del Gobierno como las observaciones de las dos administraciones públicas por él trasmitidas no abordan esta segunda cuestión. El Comité observa también que tanto los fallos judiciales antes mencionados como la resolución del Ministerio de Trabajo consecutiva a una querella de Sintraestatales se centraron únicamente en la cuestión de la ausencia de levantamiento del fuero sindical. El Comité observa en cambio que los documentos anexados a la respuesta del Gobierno contienen detalles sobre la aplicación del proceso de convocatoria CNSC núm. 001, de 2005, en el seno de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca y sus consecuencias sobre ocho de los diez dirigentes sindicales mencionados en la presente queja (Sres. Eliseo Ortiz Argoty, Janeth Patricia González Jiménez, María Nuren Sánchez de Perdomo, Ana Rubiela Vásquez Daza, Víctor Mario Mondragón, Yonefy Artunduaga Moreno, César Orlando Bolaños, Hernán Adelmo Urriaga Fajardo). A este respecto, el Comité constata que: i) los concursos de méritos relacionados con la desvinculación de los mencionados ocho dirigentes sindicales abarcaban todos los empleos de una determinada categoría profesional presentes en la Secretaría y no se referían a un puesto de trabajo en específico; ii) para las distintas categorías profesionales a las cuales pertenecían los ocho dirigentes sindicales, el número de personas seleccionadas mediante concurso resultó ser muy inferior al número de puestos por cubrir en la Secretaría (cinco cargos de auxiliar administrativo convocados, dos personas seleccionadas; 87 cargos de técnicos administrativos convocados, 18 personas seleccionadas; 34 cargos de celadores convocados, seis personas seleccionadas); iii) la determinación de los cargos específicos que iban a ser ocupados por los elegibles (y la consecutiva desvinculación de los trabajadores que ocupaban dichos puestos de manera provisional) se realizó a posteriori a través de la facultad otorgada a cada persona seleccionada de elegir el puesto de su conveniencia en función del orden de méritos. El Comité constata que no dispone de informaciones similares con respecto de las Sras. Luz Margoth Embus y Nora Esperanza Vásquez Legarda y de los detalles de los concursos de méritos que habrían precedido su desvinculación.
7. 225. Con base en los elementos antes descritos, el Comité constata por lo tanto que los concursos de méritos que llevaron a la desvinculación de los dirigentes sindicales no se referían a puestos de trabajo individuales sino a un conjunto de puestos de trabajo perteneciendo a una misma categoría de empleo. De los datos disponibles relativos a ocho de los diez dirigentes sindicales desvinculados se desprende que 26 personas fueron seleccionadas para un total de 126 cargos sometidos a concurso y que de los 26 cargos finalmente elegidos entre los 126 disponibles, ocho correspondieron a cargos ocupados por dirigentes sindicales de Sintraestatales, resultando en la desvinculación de los ocho dirigentes sindicales mencionados.
8. 226. A la luz de lo anterior, el Comité considera que no dispone de elementos suficientes que le permitan pronunciarse sobre la existencia de una eventual discriminación antisindical en la determinación de los puestos de trabajo que iban a ocupar las personas seleccionadas por concurso y de las personas que iban a ser consecutivamente desvinculadas. En cambio, el Comité constata que la continuidad de la representación colectiva de los trabajadores no formó parte de los criterios tomados en consideración en dicho proceso. A este respecto, el Comité recuerda que ha subrayado la conveniencia de dar prioridad a los representantes de los trabajadores respecto de su continuación en el empleo en caso de reducción del personal, para garantizar la protección efectiva de tales dirigentes [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, quinta edición, 2006, párrafo 833]. En el presente caso en donde los concursos de méritos no se referían a un puesto de trabajo específico sino a una categoría de empleos en su conjunto y en donde el número de personas seleccionadas resultó ser muy inferior al número de cargos sometidos a concurso, el Comité considera que era factible conciliar el principio meritocrático con la protección de la actividad sindical por medio del mantenimiento de los representantes sindicales en su empleo.
9. 227. De hecho, el Comité observa, tal como referido en los anexos de la queja, que pocos meses después de los hechos objeto del presente caso, el Gobierno adoptó el decreto núm. 1894, de septiembre de 2012 (por el cual se modifican los artículos 7 y 33 del decreto núm. 1227, de 2005) cuyo artículo 33 prevé que:
   • Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad; 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia; 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia; 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.
10. 228. Con base en los principios y elementos antes mencionados y constatando que, en el momento de la queja, el número de personas seleccionadas mediante concurso era sensiblemente inferior al número de puestos disponibles en las categorías ocupadas por los dirigentes sindicales desvinculados, el Comité pide al Gobierno que, en el espíritu del decreto núm. 1894, de septiembre de 2012, tome las medidas necesarias para que las autoridades administrativas correspondientes entablen un diálogo con la organización querellante con miras a la reincorporación de los dirigentes sindicales en su empleo o en un empleo similar. El Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado a este respecto.