Informe definitivo - Informe núm. 376, Octubre 2015

1. 449. Las quejas figuran en una comunicación de fecha 27 de junio de 2012 presentada por la Federación Médica Ecuatoriana (FME) y en comunicaciones de 22 de septiembre y 20 de noviembre de 2014 presentadas conjuntamente por la Internacional de Servicios Públicos en el Ecuador, la Unión Nacional de Educadores y el Comité Permanente Intersindical. Las quejas fueron apoyadas por la Confederación Sindical Internacional (CSI) por medio de una comunicación de 24 de septiembre de 2014.
2. 450. El Gobierno envió sus observaciones en comunicaciones de 25 de enero de 2013 y 20 de enero de 2015.
3. 451. El Ecuador ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87) y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98).

A. Alegatos de las organizaciones querellantes

1. 452. En su comunicación de 27 de junio de 2012, la Federación Médica Ecuatoriana (FME) alega que la Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP) aprobada el 29 de septiembre de 2010 así como su reglamento general (el decreto ejecutivo núm. 710 de 24 de marzo de 2011) desconocen la libertad sindical y el derecho de negociación colectiva de los trabajadores del Estado, denominados por esta ley como servidores públicos. A este respecto, la organización querellante indica primero que si bien el artículo 23 de la LOSEP reconoce el derecho de asociación de los servidores públicos, las organizaciones que estos últimos pueden constituir no tienen carácter sindical, no se define el órgano público responsable de su registro y no les son aplicables las disposiciones protectoras del Código del Trabajo. Manifiesta en segundo lugar que la LOSEP no reconoce a las organizaciones de servidores públicos el derecho de negociar las condiciones de trabajo y relaciones laborales de sus miembros, violándose de esta manera el artículo 4 del Convenio núm. 98 así como el artículo 5, 2) del Convenio sobre el personal de enfermería, 1977 (núm. 149), según el cual la determinación de las condiciones de empleo y de trabajo deberá realizarse, de preferencia, mediante negociaciones entre las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas. La organización querellante señala adicionalmente que el artículo 24 de la LOSEP excluye el derecho de huelga y su ejercicio. La organización querellante añade finalmente que el unilateralismo del Gobierno en los procesos de reforma que viene impulsando excluye cualquier diálogo o consulta con las organizaciones sindicales y que el recurso a las instancias judiciales y constitucionales se ha vuelto inútil por el control ejercido por el Gobierno sobre el Poder Judicial y la Corte Constitucional.
2. 453. En comunicaciones de 22 de septiembre y 20 de noviembre de 2014 presentadas conjuntamente por la Internacional de Servicios Públicos en el Ecuador, la Unión Nacional de Educadores y el Comité Permanente Intersindical, las organizaciones querellantes alegan que el proyecto de enmiendas a la Constitución de la República del Ecuador entregado a la Corte Constitucional el 26 de junio de 2014 pretende eliminar por completo el ejercicio de la libertad sindical y de la negociación colectiva en el sector público, violando de esta manera los Convenios núms. 87 y 98 de la OIT. Indican que los artículos 10 y 13 del proyecto de enmienda prevén la eliminación del inciso 3 del artículo 229 y la modificación del inciso 16 del artículo 326 de la Constitución, en virtud de los cuales los obreros del sector público se encuentran actualmente amparados por el Código del Trabajo, teniendo la enmienda el efecto de someter la totalidad de los trabajadores del sector público al régimen de la LOSEP y de otras leyes administrativas. Añaden que el carácter lesivo y destructor de derechos de la enmienda queda revelado por su disposición transitoria única que prevé que las obreras y obreros del sector público que actualmente se encuentran sujetos al Código del Trabajo mantendrán los derechos garantizados por este cuerpo legal.
3. 454. Según los alegatos, las mencionadas enmiendas completarían un proceso de desmonte progresivo de los derechos colectivos de los trabajadores del sector público iniciado en 2007. A este respecto, las organizaciones querellantes manifiestan que: i) la adopción de la nueva Constitución del Ecuador en 2008 supuso la exclusión de los servidores públicos, que constituyen un 78 por ciento de los trabajadores del sector público, del ámbito del Código del Trabajo sometiéndoles a leyes administrativas especiales de corte verticalista; ii) desde aquel entonces, tan sólo los obreros del sector público están regidos por el Código del Trabajo y gozan, aunque de manera muy limitada del derecho de negociación colectiva; iii) la LOSEP y las demás leyes que rigen las condiciones de trabajo en el sector público adoptadas después de 2008 (Ley Orgánica de las Empresas Públicas (LOEP), Ley Orgánica de Educación Intercultural (LOEI) y Ley Orgánica de Educación Superior (LOES)) son violatorias de la libertad sindical, del derecho de negociación colectiva y del derecho de huelga, tal como lo han resaltado los órganos de control de la OIT, por lo cual los servidores públicos quedan excluidos de las garantías de los Convenios núms. 87 y 98, y iv) la extensión de la exclusión del Código del Trabajo a los obreros del sector público y su consecutiva sumisión a la LOSEP y otras leyes administrativas, prevista por el proyecto de enmiendas constitucionales, profundizaría la violación de los Convenios núms. 87 y 98 ya señalada por los órganos de control de la OIT y conduciría a la ineluctable desaparición del movimiento sindical en el sector público ecuatoriano.
4. 455. Las organizaciones querellantes indican finalmente que el proyecto de enmiendas constitucionales, patrocinado desde el Poder Ejecutivo, no ha sido consultado previamente con las organizaciones representativas de los trabajadores.

B. Respuesta del Gobierno

1. 456. En su respuesta de 25 de enero de 2013, el Gobierno del Ecuador transmite las observaciones del Ministerio de Salud Pública, el cual manifiesta que las alegaciones de la Federación Médica Ecuatoriana (FME) según las cuales la LOSEP no reconoce los principios de libertad sindical y de negociación colectiva y viola los Convenios núms. 87, 98 y 149 de la OIT, carecen por completo de fundamento. Indica que el respaldo del Gobierno ecuatoriano al movimiento sindical se expresa en el incremento notable en los últimos años del número de organizaciones sindicales registradas y que se cumplen plenamente los Convenios núms. 87, 98 y 149, especialmente el artículo 6 de este último instrumento que prevé que el personal de enfermería deberá gozar de condiciones por lo menos equivalentes a las de los demás trabajadores del país.
2. 457. En su respuesta de 20 de enero de 2015, el Gobierno comunica sus observaciones respecto de los alegatos de las organizaciones querellantes relativos al proyecto de enmiendas a la Constitución. El Gobierno manifiesta que: i) el proyecto de enmiendas constitucionales se encuentra en debate ante la Asamblea Nacional por lo cual no existe plena seguridad de que dichas enmiendas lleguen a consolidarse en la normativa ecuatoriana; ii) la eliminación del tercer inciso del artículo 229 de la Constitución y la modificación del inciso 16 del artículo 326 tienen la finalidad de aplicar y generalizar el principio de igualdad y de no discriminación en las relaciones de trabajo de la función pública en el sentido de unificar la normativa que rige las relaciones laborales en el sector público; iii) el Convenio núm. 98, en virtud de su artículo 6, no trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado; iv) la LOSEP reconoce el derecho de asociación y de organización de los servidores públicos, tal como lo demuestran su artículo 24 que prohíbe que los servidores públicos abusen de su autoridad para coartar la libertad de sufragio, asociación u otras garantías constitucionales, y su artículo 33 que contempla la concesión de permisos con remuneración a las asociaciones de servidores públicos, demostrándose así que la unificación de los regímenes laborales de las entidades públicas no supondrá el menoscabo de los derechos de sus trabajadores, y v) finalmente, en la medida en que, por su antigüedad, el Código del Trabajo contiene disposiciones más desarrolladas al respecto, el Ministerio de Trabajo expedirá, una vez adoptadas las enmiendas constitucionales, la normativa respectiva para el cumplimiento de los derechos sindicales enunciados en la Constitución de la República y los convenios internacionales, de manera a garantizar los derechos de todos los trabajadores del sector público.
3. 458. El Gobierno señala también que antes de pasar a la Asamblea Nacional para su aprobación, el proyecto de reformas constitucionales fue puesto en conocimiento de la Corte Constitucional, la cual consideró que la eliminación de la diferenciación de los regímenes laborales entre servidores públicos y obreros del sector público, lejos de menoscabar derechos constitucionales, garantiza un trato igualitario entre funcionarios estatales. Respecto de la disposición transitoria contenida en la enmienda que prevé que los obreros del sector público contratados anteriormente a la entrada en vigor de la enmienda mantendrán los derechos garantizados por el Código del Trabajo, la Corte observó que la propuesta busca garantizar el principio de irretroactividad de la ley.

C. Conclusiones del Comité

1. 459. El Comité observa que el presente caso se refiere, primero, a la supuesta violación por la Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP) de los convenios internacionales del trabajo ratificados por el Ecuador en materia de libertad sindical y negociación colectiva y, en segundo lugar, a la alegada agravación de esta situación de incumplimiento en caso de que se adoptara el proyecto de enmiendas constitucionales presentado en junio de 2014 y actualmente en trámite ante la Asamblea Nacional. Dicho proyecto prevé la exclusión de los obreros del sector público del ámbito del Código del Trabajo y su sumisión a las leyes administrativas que rigen las condiciones de empleo de los demás trabajadores del sector público, siendo justamente la LOSEP la normativa más importante al respecto.
2. 460. El Comité toma nota de que el Gobierno niega haber incurrido en la violación de los principios de libertad sindical y de negociación colectiva al afirmar que la LOSEP reconoce el derecho de asociación y que las enmiendas constitucionales criticadas son, a la vez, necesarias para que se cumpla el principio de igualdad entre los trabajadores del sector público y respetuosas de los derechos adquiridos de los obreros de dicho sector, al tiempo que reconoce que las leyes administrativas deberán, en su momento, desarrollar sus disposiciones relativas a la libertad sindical.
3. 461. El Comité observa que la cuestión de la conformidad de la LOSEP con los Convenios núms. 87 y 98, objeto del primer alegato de este caso, ya ha dado lugar a varios comentarios de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) solicitando su reforma, a una discusión ante la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia en 2014 en relación con el Convenio núm. 98 de la OIT y, a raíz de lo anterior, a una misión de la Oficina dirigida por la Directora del Departamento de Normas Internacionales del Trabajo que visitó el país del 26 al 30 de enero de 2015 y cuyo mandato abarcó la aplicación de los Convenios núms. 87 y 98 así como los casos pendientes ante el Comité. El Comité toma nota de que la CEACR lamentó especialmente la ausencia en la LOSEP de disposiciones de protección contra la discriminación antisindical y la injerencia patronal así como la exclusión del derecho de negociación colectiva de la totalidad de los servidores públicos, exclusión que abarca por lo tanto también a los servidores públicos que no son funcionarios públicos adscritos a la administración del Estado.
4. 462. Si bien toma nota de que el Gobierno reconoce que, en materia de libertad sindical, la normativa relativa al sector público debe ser desarrollada, el Comité observa que la respuesta del Gobierno no contiene elementos concretos acerca de iniciativas tomadas para reformar la LOSEP. Ante esta circunstancia, el Comité considera necesario que el Gobierno inicie a la brevedad un proceso de consultas con las organizaciones de trabajadores del sector público para encaminar las reformas que garanticen que la LOSEP cumpla plenamente con los principios de libertad sindical y de negociación colectiva. En vista de que el Ecuador ha ratificado los Convenios núms. 87 y 98, el Comité espera que el Gobierno facilite informaciones detalladas a la CEACR sobre las medidas tomadas para reformar la LOSEP en el sentido indicado, y somete a la misma los aspectos legislativos de este caso.
5. 463. Respecto de la alegada violación de los Convenios núms. 87 y 98 por el proyecto de enmiendas constitucionales presentado en junio de 2014 y actualmente en trámite ante la Asamblea Nacional, el Comité toma nota de que los siguientes elementos se desprenden de los alegatos de las organizaciones querellantes y de la respuesta del Gobierno: i) en el seno del sector público, la Constitución de 2008, actualmente vigente, opera por medio de sus artículos 229 y 326, inciso 16, una distinción entre los servidores públicos cuyas condiciones de empleo y trabajo son regidas por leyes administrativas especiales — entre las cuales la LOSEP — y los obreros del sector público que son regidos por el Código del Trabajo; ii) el proyecto de enmiendas constitucionales objeto de la queja prevé la eliminación del tercer inciso del artículo 229 de la Constitución y la modificación del inciso 16 del artículo 326 de tal manera que los obreros del sector público dejarían de ser regidos por el Código del Trabajo y serían por lo tanto plenamente sometidos a las leyes administrativas que rigen las condiciones de trabajo en el sector público; iii) de esta manera se unificarían las reglas aplicables a los trabajadores del sector público (que incluye las empresas públicas), con la excepción de lo previsto en la disposición transitoria única del proyecto de enmiendas; iv) en virtud de dicha disposición transitoria, los obreros del sector público contratados anteriormente a la entrada en vigor de la enmienda mantendrían los derechos garantizados por el Código del Trabajo, produciendo la enmienda sus efectos para los trabajadores incorporados después de su entrada en vigor; v) el proyecto de enmiendas fue examinado por la Corte Constitucional, la cual consideró que no restringía derechos en la medida en que contribuía a hacer cumplir el principio de igualdad, y vi) de conformidad con la Constitución Nacional, el proyecto dio lugar a un primer examen de parte de la Asamblea Nacional, quedando pendiente la segunda lectura ante la misma.
6. 464. El Comité toma nota de que las organizaciones querellantes alegan que el proyecto de enmiendas, que no habría sido consultado con las organizaciones sindicales, completaría el proceso de desmonte de los derechos colectivos en el sector público iniciado en 2007 y desarrollado por la adopción de la LOSEP y otras leyes orgánicas que rigen el sector público (LOEP, LOEI y LOES). El Comité toma nota de que, por su parte, el Gobierno manifiesta que: i) el proyecto permite el pleno respeto del principio de igualdad y no discriminación en el sector público al unificar los regímenes jurídicos aplicables a sus trabajadores; ii) su disposición transitoria garantiza el respeto de los derechos adquiridos; iii) las disposiciones de la LOSEP que se extenderán al conjunto de los servidores públicos no son contrarias al derecho de organización, y iv) en la medida en que el Código del Trabajo contiene disposiciones más desarrolladas al respecto, el Ministerio de Trabajo expedirá, una vez adoptadas las enmiendas constitucionales, la normativa respectiva para el cumplimiento de los derechos sindicales enunciados en la Constitución de la República y los convenios internacionales de manera a garantizar los derechos de todos los trabajadores del sector público.
7. 465. Tratándose de un proyecto de enmienda que no ha sido adoptado todavía, el Comité quiere, primero, recordar que ha estimado que cuando se le someten alegatos precisos y detallados relativos a un proyecto de ley, la circunstancia de que los mismos se refieran a un texto sin fuerza legal no es motivo suficiente para que no se pronuncie sobre el fondo de los alegatos presentados. El Comité ha considerado que en tales casos es conveniente que el gobierno y las organizaciones querellantes conozcan la opinión del Comité sobre un proyecto de ley antes de su adopción, dado que el gobierno, que cuenta con la iniciativa en la materia, puede introducir eventuales modificaciones (véase el párrafo 27 de los procedimientos especiales de la Organización Internacional del Trabajo para el examen de quejas por violaciones al ejercicio de la libertad sindical).
8. 466. El Comité señala por otra parte que el traspaso de un régimen jurídico de derecho privado a un régimen de derecho público no es de por sí problemático siempre que dicho traspaso sea respetuoso de los principios de libertad sindical y de negociación colectiva. A este respecto, el Comité recuerda, primero, que es esencial que cuando se introduzca un proyecto de legislación que afecte la negociación colectiva o las condiciones de empleo, se proceda antes a consultas detalladas con las organizaciones de trabajadores y de empleadores interesadas [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, quinta edición (revisada), 2006, párrafo 1075], y observa que el Gobierno no responde al alegato según el cual el proyecto de enmiendas constitucionales no habría dado lugar a la realización de consultas previas con las organizaciones de trabajadores del sector público.
9. 467. Sobre el contenido del proyecto de enmiendas constitucionales y sus posibles consecuencias en materia de libertad sindical y de negociación colectiva, el Comité toma nota de los siguientes extractos del informe de la misión de la Oficina que visitó el país del 26 al 30 de enero de 2015 y cuyo texto fue remitido a los mandantes tripartitos del Ecuador:
   • En la medida en que ya existen repetidos comentarios de los órganos de control de la OIT poniendo de relieve importantes limitaciones al derecho de negociación colectiva en el sector público contrarias al Convenio núm. 98, la Misión llama la atención del Gobierno sobre el carácter sensible de las mencionadas enmiendas, las cuales son actualmente objeto de una queja ante el Comité de Libertad Sindical (caso núm. 2970). A la luz de lo anterior, la Misión considera oportuno que el Gobierno lleve a cabo sin demora un diálogo sustancial con las organizaciones sindicales sobre las enmiendas propuestas de manera a garantizar que el eventual traspaso de los obreros del sector público del régimen del Código del Trabajo al régimen de la LOSEP no suponga una restricción adicional de los derechos de negociación colectiva de los trabajadores del sector público que no prestan sus servicios en la administración del Estado. A este respecto, la Misión recuerda de nuevo la plena disponibilidad de la OIT para brindar su asistencia técnica tanto en el mencionado proceso de diálogo como en el proceso de discusión de las enmiendas en el seno de la Asamblea Nacional.
10. 468. A la luz de los elementos anteriormente descritos, el Comité constata que la eventual adopción del proyecto de enmiendas constitucionales tendría el efecto de ampliar el ámbito de aplicación de la LOSEP y otras leyes administrativas conexas (LOEP, LOEI, LOES) a la totalidad de los trabajadores del Estado (con la excepción de los obreros del sector público contratados con anterioridad a la entrada en vigor de las enmiendas). Observando de manera especial que las mencionadas leyes no reconocen a los servidores públicos el derecho de negociación colectiva, sin importar que éstos sean o no funcionarios públicos adscritos a la administración del Estado, el Comité constata que, de mantenerse la legislación actual, la adopción de las enmiendas constitucionales supondría una ampliación de las restricciones al derecho de negociación colectiva de los trabajadores del sector público que no prestan sus servicios en la administración del Estado.
11. 469. A este respecto, el Comité recuerda que conviene establecer una distinción entre los funcionarios que ejercen actividades propias de la administración del Estado (funcionarios de los ministerios y demás organismos gubernamentales comparables) y los funcionarios que actúan en calidad de auxiliares de los precedentes, por una parte, y las demás personas empleadas por el Estado en las empresas públicas o en las instituciones públicas autónomas, por otra. Sólo podría excluirse del campo de aplicación del Convenio núm. 98 a la primera categoría de trabajadores a que se ha hecho referencia [véase Recopilación, op. cit., párrafo 887]. El Comité considera por lo tanto que el contexto del proyecto de enmiendas constitucionales, cuya adopción supondría la extensión de la aplicación de la LOSEP, hace más urgente aún la necesidad de reforma de dicha ley, señalada anteriormente en estas conclusiones. Al tiempo que toma nota de la indicación del Gobierno según la cual el Ministerio de Trabajo adoptaría normas que regulen de manera más específica los derechos sindicales de los servidores públicos una vez adoptadas las enmiendas constitucionales, el Comité observa que no ha recibido informaciones sobre iniciativas concretas para reformar la LOSEP en el sentido indicado.
12. 470. En estas condiciones, el Comité insta al Gobierno a que inicie de inmediato un proceso de consultas con las organizaciones de trabajadores del sector público con miras a tomar las medidas necesarias para asegurar que el proyecto de enmiendas constitucionales se adecúe con los principios de libertad sindical y negociación colectiva y que la legislación aplicable al sector público cumpla plenamente con los mismos. En vista de que el Ecuador ha ratificado los Convenios núms. 87 y 98, el Comité espera que el Gobierno facilite informaciones detalladas a la CEACR sobre las medidas tomadas a este respecto, y somete a la misma los aspectos legislativos de este caso. El Comité recuerda adicionalmente al Gobierno que puede valerse de la asistencia técnica de la Oficina.